某某、四川霖江建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省广元市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川08民终396号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1969年11月2日，住广元市利州区。

委托诉讼代理人：李于江，四川源森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:四川霖江建筑劳务有限公司，公司所在地：广元市利州区万源新区万达广场（西区）3#写字楼20-2号。

法定代表人：曾宪宝，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪清彦，四川中玉律师事务所律师。

原审被告：广元市泰丰建设有限公司，公司所在地：广元市利州区东坝办事处文化路328号。

法定代表人：黄武，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：王荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。

委托诉讼代理人：雒缨，四川同方正律师事务所广元分所律师。

原审被告：康克平，男，汉族，生于1974年4月18日，住四川省广元市利州区。

上诉人***因与被上诉人四川霖江建筑劳务有限公司（以下简称霖江公司）、广元市泰丰建设有限公司（以下简称泰丰公司）、康克平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人李于江、被上诉人霖江公司的委托诉讼代理人汪清彦、原审被告泰丰公司的委托诉讼代理人雒缨到庭参加诉讼，原审被告康克平经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人支付上诉人各项经济损失195994.81元及未付工资280元。事实及理由：1、误工费错误，应算至定残前一天，误工时间应为349天，费用应为42215.61元；2、护理费计算错误，护理人员有收入的，应参照误工费规定计算，上诉人住院期间是其妻子护理，其妻子是多年从事建筑的支模工，应按建筑行业年工资标准计算为6894.81元；3、生活补助费计算错误，应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，应为5700元；4、被扶养人生活费计算错误，少计算了348天，故费用应为7322.13元；5、后续治疗住院的误工费3626.90元、护理费3629元、住院伙食补助费3000元未认定系事实认定错误；6、精神抚慰金计算错误，因上诉人伤残为两个10级，精神抚慰金应为2400元；7、一审认定未付工资280元是另一法律关系，但该费用也属于提供劳务者受害责任纠纷的范畴，为节约司法资源，应在本案中一并判决。

霖江公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

泰丰公司辩称，一审判决明确泰丰公司不承担责任，一审认定事实清楚，上诉人的上诉请求中也未要求泰丰公司承担责任，泰丰公司不应担责。

康克平未到庭应诉，向本院提交书面答辩意见为，我不是涉案工程的分包商，只是现场支模的一名工人，一审时上诉人已经放弃了对我的诉讼请求，我在本案中不承担责任。

***一审诉讼请求：请求被告四川霖江建筑劳务有限公司赔偿原告各项经济损失195994.81元及向原告支付人工工资280.00元。

一审法院查明的事实，2016年8月3日，被告广元市泰丰建设有限公与被告四川霖江建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，其内容为：”建设工程施工劳务分包合同工程承包人（施工总承包人或专业工程（分）包人）：广元市泰丰建设有限公司劳务分包人：四川霖江建筑劳务有限公司……2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：嘉陵江流域上游（广元段）水环境综合治理一期工程（韩家沟）工程地点：市城区分包范围：除各种管材、钢筋、混凝土等主要材料外的土方清理、钢筋制作、各型管道安装、砼支模、拆模、浇筑砼、抹灰、井圈井盖安装脚手架、操作架的搭拆以及抽水围堰等全部劳务工作提供分包劳务内容：劳务分包（含人工、支模的模板、脚手架材料、劳动保护、防护用品和纸质易耗品在内）3、开始工作期限：2016年8月日结束工作日期：年月日总日历工作天数为：90天……35、合同订立时间：2016年8月3日合同订立地点：广元市泰丰建设有限公司办公室……工程承包人（公章）广元市泰丰建设有限公司5108020020860住所：法定代表人：黄斌委托代理人：劳务分包人：（公章）四川霖江建筑劳务有限公司5108029001599住所：法定代表人；熊浩飞委托代理人：”。

2016年9月4日，原告开始在广元市利州区水环境综合治理一期工程（韩家沟）从事支木工作。2016年9月13日，原告在施工过程中从约3米高的木板框架上掉落后被送至广元市龙骨科医院住院治疗，2016年11月8日出院，住院天数：57天。花去医药费用共42200.26元，出院诊断：双侧跟骨粉碎性骨折。出院医嘱及建议：1、出院后患者双下肢2个月内禁止负重，6-8个月内禁止过度负重及激烈运动；2、出院后1、3、6、12个月来院复查；3、出院2月后拄拐下地逐渐加强功能锻炼，避免再次损伤；4、一年后视骨折愈合情况决定取出内固定，预计再次手术费用约10000-12000元；5、若有不适，门诊随访。

2016年11月18日，原告***因劳动系与广元市泰丰建设有限公司发生劳动争议，向广元市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后原告***因申请仲裁主体错误，向广元市劳动人事争议仲裁委员会提出撤回仲裁申请，广元市劳动人事争议仲裁委员作出广劳人仲案﹝2017﹞第3号仲裁决定书，同意申请人***的撤回仲裁申请。

2017年2月27日，原告***因劳动系与四川霖江建筑劳务有限公司发生劳动争议，向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年3月30日，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会作出广利劳人仲案﹝2017﹞18号仲裁裁决，申请人***与被申请人四川霖江建筑劳务有限公司之间劳动关系不成立。

原告***不服广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会作出的﹝2017﹞18号仲裁裁决向法院提起确认劳动关系纠纷诉讼，后原告***提出撤诉申请。217年5月10日，原审法院作出（2017）川08902民初1459号民事裁定，准许原告***撤回起诉。

2017年5月9日，原告到广元利州司法鉴定中心进行伤残鉴定，该鉴定机构作出广利司鉴中心【2017】临鉴字第412号司法鉴定意见书，按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准将原告***双跟骨骨折术后评为八级伤残。

原审法院在审理过程中，被告四川霖江建筑劳务有限公司对原告的伤残鉴定有异议，并书面提出重新鉴定申请。法院鉴定部门依法组织双方到选定的鉴定机构四川华西法医学鉴定中心进行重新鉴定，2017年8月29日，四川华西法医学鉴定中心作出编号：法临2017-2136司法鉴定意见书，按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准将原告***左侧跟骨粉碎性骨折内固定术后评为十级伤残，右侧跟骨粉碎性骨折内固定术后评为十级伤残。

另查明，***、康得兰（原告之妻）、赵明勇（原告之子）自2014年2月起在广元市利州区宝珠社区居委会居住和生活至今。被抚养人赵明勇生于2004年8月26日，现年13岁。

一审法院认为，被告四川霖江建筑劳务有限公司雇佣原告为其提供劳务（从事支木工作），原告在提供劳务过程中受伤，被告对原告在提供劳务过程中受伤的事实无异议，故原告***与被告四川霖江建筑劳务有限公司之间的雇佣关系成立。按照相关法律规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，雇员（本案原告）在从事雇佣活动（支木工作）过程中遭受人身损害，雇主即本案被告四川霖江建筑劳务有限公司应当对原告在本案中的经济损失承担赔偿责任。

原告提出被告广元市泰丰建设有限公司已将工程分包给被告四川霖江建筑劳务有限公司，被告广元市泰丰建设有限公司不再承担赔偿责任的主张，原告的该主张系其真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院予以支持。原告提出被告康克平不是工程的分包商，不应当承担赔偿责任的主张，原告的该主张系其真实意思表示，且不违反法律规定，予以支持。

被告四川霖江建筑劳务有限公司提出原告在提供劳务过程中具有过错责任，未尽到安全注意义务，因未提供证据加以证实，加之原告不予认可，故不予支持。四川霖江建筑劳务有限公司提出将支木工程分包给被告康克平，应当由被告康克平与被告四川霖江建筑劳务有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任，但被告四川霖江建筑劳务有限公司未提供证据加以证实，加之被告康克平不予认可，故不予支持。

原告在本案中的经济损失为141663.03元，包括：医药费42200.26元；残疾赔偿金应为28335.00元（上一年度全省城镇居民人均可支配收入）*20年*0.12=68004.00元；误工费应为44151.00元（全省建筑业业平均工资）/365天*57天=6894.81元；护理费为36,218.00元（上一年度全省居民服务、修理和其它服务业）/365天*57天=5655.96元；住院伙食补助费30元/天*57天=1710.00元；被抚养人生活费为20660.00元（上一年度全省城镇居民人均生活消费支出）*5/2*0.12=6198.00元；后续治疗费根据出院医嘱及建议本院酌情认定为11000.00元；精神损害抚慰金，本院酌情认定为2000.00元。原告提出后续治疗住院30天误工费3626.9元、后续治疗住院30天的护理费3629.00元、后续治疗住院30天的伙食补助费3000.00元，因未提供证据加以证实，加之被告不予认可，故不予支持。原告提出要求被告支付原告未付工资280.00元的主张，因该主张系另一法律关系，可另行通过法律途径解决。

综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告四川霖江建筑劳务有限公司自本判决生效后十日内一次性支付给原告***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失141663.03元，精神抚慰金2000.00元，合计143663.03元；二、广元市泰丰建设有限公司在本案中不承担民事责任；三、被告康克平在本案中不承担民事责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间双方当事人均未提交新的证据。二审查明的基础事实与原审认定事实一致。本院予以确认。

本案二审争议焦点在于一审对上诉人***各项损失费用的计算是否合理，由于上诉人***共提出有七项费用一审计算错误，本院逐一评判如下：

一、关于误工费。上诉人提出误工期限应从受伤时间2016年9月13日计算至其重新作出伤残等级的前一日2017年8月29日，共计349天，而非一审法院确定的受伤之日至出院之日即54天。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，”误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗和医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，结合广元九龙骨科医院出具的《住院病人出院病情证明书》中的出院医嘱建议及上诉人***的实际受伤情况，本院认为，其误工时间应当算至2017年5月8日，即广元利州司法鉴定中心作出伤残鉴定的前一日，共计238天。上诉人提出应算至2017年8月29日，即四川华西法医学鉴定中心作出伤残鉴定之日，但该次鉴定属于一审诉讼中当事人因鉴定等级、标准提出异议而重新进行的鉴定活动，上诉人***处于伤残状态这一客观事实在其治疗终结后选择进行第一次进行伤残鉴定时已经确定，故***的误工时间应从2016年9月13日计算至2017年5月8日，共计238天，费用为44151÷365×238＝28788.87元，上诉人的部分上诉请求成立，一审认定该项费用错误，应予纠正。

二、关于护理费。上诉人提出住院期间由其妻子护理，而其妻子是多年从事建筑的支模工，应按建筑行业年工资标准计算护理费。从本案查明的事实来看，上诉人***的妻子康得兰与其一起受雇于霖江公司，在涉案工地务工从事支模工作，***在住院治疗期间并未雇佣其他护工，而是由其妻子照顾，护理费应参照康得兰的误工费进行计算，即44151÷365×57＝6894.8元，上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。

三、关于伙食补助费。上诉人提出伙食补助费应参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算即每天100元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，上诉人提出的广元地区每人每天100元的标准过高，鉴于广元地区的整体经济水平，一审法院按照广元法院实践中普遍掌握的每天30元标准确定伙食补助符合客观实际，较为适宜，上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。

四、关于被扶养人生活费。上诉人提出一审只计算了五年，少计算了348天。二审查明，上诉人***之子赵明勇生于2004年8月26日，上诉人***受伤时间为2016年9月13日，被扶养人赵明勇为12周岁，距其18周岁年限应计算为6年，一审法院计算错误，应予纠正，该笔费用应为20660×6×0.12÷2＝7437.60元，上诉人仅主张7322.13元，本院予以支持。

五、关于后续治疗住院的误工费、护理费、住院伙食补助费问题。一审根据相关医疗机构证明确定后续治疗费为11000元，上诉人提出后续治疗住院会产生误工费、护理费、住院伙食补助费等系列费用，但鉴于法律和相关司法解释只规定了后续治疗费属于虽然尚未发生而可以请求一并赔偿的项目，上诉人另行请求其他费用于法无据，该项请求不成立，本院不予支持。

六、关于精神抚慰金。上诉人提出其伤残等级为两个10级，应增加至2400元，本院认为，精神抚慰金是根据受害人的受损情况而采取的一定程度的物质补偿，而非赔偿，不应适用伤残系数叠加的方式进行计算，一审法院确定2000元的精神损害抚慰金较为适宜，上诉人的该项上诉请求不成立，本院不予支持。

七、关于工资280元。上诉人提出应纳入本案一并赔偿，但相关证据显示，该项工资应归***、康得兰共同领取，不属于本案赔偿请求范围，一审认定为另一法律关系本案不作处理准确无误，上诉人该项上诉请求不成立，本院不予支持。

综上，上诉人***的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审部分事实认定错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3140号民事判决第一项即”被告四川霖江建筑劳务有限公司自本判决生效后十日内一次性支付给原告***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失141663.03元，精神抚慰金2000.00元，合计143663.03元”变更为”四川霖江建筑劳务有限公司自本判决生效后十日内一次性支付给***医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失165920.06元，精神抚慰金2000.00元，合计167920.06元”；

二、维持四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3140号民事判决第二项、第三项即”二、广元市泰丰建设有限公司在本案中不承担民事责任””三、康克平在本案中不承担民事责任”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费均由四川霖江建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张光银

审判员　　陈　洪

审判员　　陈　燕

二〇一八年六月八日

书记员　　王梦琪