重庆建安建设（集团）有限公司、某某二审民事裁定书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）黔05民终2856号

上诉人（原审原告）：重庆建安建设(集团)有限公司，住所地：重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼，统一社会信用代码：91500101711609189T。

法定代表人:唐亚莉，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴道举，该公司城南印象项目负责人。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月23日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：李玉蝶，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：毕节市长城房地产开发有限公司，住所地:贵州省毕节市七星关区洪南路贵毕大道入口处，统一社会信用代码91520500775331323N。

法定代表人:周舸，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：毕节市集美广告装饰工程有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区胜利路**大厦**。

法定代表人:杨大军，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：重庆渝万建设集团有限公司，住所地：重庆市万州区王牌路**。

法定代表人:刘锦云，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：沈全红，男，1951年5月10日出生汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人（特别授权）：丁鹏志，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。

委托诉讼代理人（一般授权）：丁山，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。

被上诉人（原审被告）：毕节市七星关区人民政府德溪街道办事处（原毕节市流仓桥办事处），住，住所地：贵州省毕节市七星关区杜鹃大道杜鹃安置房**一社会信用代码：11522401009900515D。

负责人：李廷新，该办事处主任。

委托诉讼代理人（特别授权）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：阮大双，贵州威迪律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：贵阳建筑勘察设计有限公司，住，住所地:贵州省贵阳市金阳新区北路南段**一社会信用代码：91520115736618719T。

法定代表人:袁硕，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：郭静，女，1975年3月4日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）：上海沪闵建筑设计院有限公司，住，住所地:上海市闵行区雅致路****一社会信用代码：91310112425048683A。

法定代表人:王伟，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：卢忠权，男，1964年1月1日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）：魏青海，男，1961年2月10日出生蒙古族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）：吴丽，女，1976年8月16日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）：金毕胜，男，1973年12月5日出生汉族，住成都市高新区。

被上诉人（原审被告）:施静，女，1969年1月8日出生汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴飞鹏，贵州公达律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般代理）：吴江林，贵州公达律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：张飞，男，1975年4月13日出生汉族，住福建省长乐市。

被上诉人（原审被告）：钱成鼎，男，1951年9月26日出生汉族，住四川省成都市青羊区。

被上诉人（原审被告）：毕节市中豪房地产开发有限责任公司，住所地：，住所地：毕节市七星关区清毕北路信用代码：91520500709666088Q。

法定代表人：徐勇，该公司执行董事。

上诉人重庆建安建设(集团)有限公司（以下简称“建安公司”）与被上诉人毕节市长城房地产开发有限公司（以下简称“长城公司”）、毕节市集美广告装饰工程有限责任公司（以下简称“集美公司”）、重庆渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）、沈全红、毕节市七星关区人民政府德溪街道办事处（以下简称“德溪办事处”）、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、上海沪闵建筑设计院有限公司（以下简称“沪闵公司”）、卢忠权、魏青海、吴丽、金毕胜、施静、张飞、钱成鼎、***、毕节市中豪房地产开发有限责任公司（以下简称“中豪公司”）执行分配方案异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人建安公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。涉案项目地上建筑物拍卖所得应是2057.64万元，而不是1817.1万元。评估报告第10页第九项评估假设的第二款明确说明“本报告结论”以评估对象土地使用权已按主管部门规定补交地价款及相关税费来进行评估“城南印象﹣a期”的土地使用权总价值为31695224元，但在2016年7月19日关于“城南印象”项目在建工程评估事项的答复内容第6条明确要求“补交地价款6214085元”。同时，在“城南印象”地产三拍;地产三拍的第一项拍卖标的简介的第9款中明确了&ldquo以物抵债的申请执行人应向七星关国土资源局补交地价款6214085元”。所以，“城南印象一a期”项目土地使用权评估净值＝土地使用权评估总价值31695224元－应向七星关国土资源局补交地价款6214085元＝25481139元，即“城南印象一a期”项目土地使用权及已建房屋评估净值＝土地使用权评估净值＋房屋建筑物净值＝46948502元，因此即便涉案工程拍卖降价，按降价比例计算最终建筑房屋的拍卖净价值为21467363元×（45000000元÷46948502元）＝20576400元。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第九十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条之规定，在前期已支付的工程优先受偿款项外，“城南印象一a期”项目土地使用权和已建房屋所拍卖的价款应再支付上诉人工程款优先受偿权1072512.48元后，再进行其他一般债权分配。二、执行分配方案不合理，致使除本金外的其他案件费用损失严重并无法实现，在无财产执行情况下，其他案件费用应参与执行款分配。《关于被执行人毕节市长城房地产开发有限公司系列案件执行款分配方案》第四条“此次执行款分配只能按本金计算，不计算违约金、利息、迟延履行利息及其他案件费用……”中不计算其他案件费用的分配方式，将导致其他案件费用无财产执行，使债权人损失无法实现并对债权人有失公平。其中，本金和其他案件费用应属损失，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第40条之规定，其他案件费用债权人应当参与执行款在抵押权人、质押权人或留置权人等其他优先受偿后，所有债权人应有权参与余额部分的执行款分配。

被上诉人长城公司、集美公司、渝万公司、沈全红、德溪办事处、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、沪闵公司、卢忠权、魏青海、吴丽、金毕胜、施静、张飞、钱成鼎、***、中豪公司二审未作答辩。

原审原告建安公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认(2015)黔毕中执81号案中对长城公司“城南印象一a期”项目土地使用权和已建房屋所拍卖价款应再支付原告工程优先受偿款1072512.48元;2、无优先受偿权的一般债权除违约金、利息、迟延履行利息外的其他案件费用应参与除支付优先受偿款后所余执行款的分配(其他案件费用暂记所分配得执行款5000元，具体根据最终法院的分配方案执行);3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年7月7日，贵州省高级人民法院作出（2014）黔高民初字第75号民事判决书，判决原告建安公司对被告长城公司、中豪公司“毕节城南印象—a期”项目在欠付工程款19243512.48元范围内享有建设工程价款优先受偿权且被告长城公司、中豪公司自2014年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付工程款19243512.48元的违约损失，直至欠付工程款付清为止；长城公司、中豪公司向原告建安公司支付合理利润1262323.17元、支付2013年9月1日至2014年11月30日的停工损失280万元；案件受理费152017.56元，由原告建安公司负担22802.00元，被告长城公司负担64607.78元，被告中豪公司负担64607.78元。

该判决书生效后，原告建安公司于2015年11月19日申请执行，同时，被告***等其他申请执行人申请执行长城公司财产，因被告长城公司的债权人债权未能够获得全部清偿，一审法院依法委托毕节兴业资产评估事务所有限公司对被告长城公司位于毕节市七星关区碧阳大道“城南印象”项目土地使用权和已建设房屋的市场价值进行评估，毕节兴业资产评估事务所有限公司作出毕兴鉴评[2016]第35号资产评估报告书，评估结论为：委托评估的“城南印象”项目土地使用权和已建设房屋在2016年7月20日的评估价值为53162587元，其中：土地使用权评估价值为31695224元,已建设房屋评估价值为21467363元；该评估报告在评估时假设评估对象土地使用权已按主管部门规定补交地价款及相关税费为假设前提；评估作出后，一审法院依法对涉案的该项目进行拍卖，因三次流拍，一审法院依法将涉案“城南印象”项目进行“以物抵债”，被告***于2017年3月26日申请对涉案“城南印象”项目进行以物抵债；2017年8月30日，一审法院告知申请人***对涉案项目进行以物抵债时需承担项目过户产生的税、费及办理相关证照应缴纳的税费和应向七星关区国土资源局补交地价款621.4085万元等条件，申请人***同意以上以物抵债条件。同日，一审法院将被告长城公司的“城南印象”项目土地使用权和已建设房屋以第三次拍卖保留价4500万元“以物抵债”给***；对于该“以物抵债”的4500万元，原告建安公司基于贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民初字第75号民事判决书确认的建设工程价款优先受偿权，受偿1817.1万元，被告***受偿2037万元，剩余645.9万元。“以物抵债”剩余的款项645.9万元，加上划拨被执行人存款支付(质量)鉴定费、鉴定检测费、评估费后余款29.2万元，两项共计人民币675.1万元。

2018年7月2日，因被告长城公司可供执行的执行款余额不足以支付全部申请执行人债权，对于675.1万元款项处理，一审法院制作《执行款分配方案》确定：一、对长城公司直接承担履行义务或承担连带责任的按债权额的比例进行分配。对长城公司和中豪公司共同承担履行义务的，按债权额50%的比例进行分配，对执行中长城公司作为执行担保人的案件，按债权额的比例进行分配；二、申请执行人贵阳建筑勘察设计有限公司、沪闵公司、集美公司、卢忠权申请执行的案件不存在优先受偿权，按前述第一项的分配原则进行分配。建安公司不参与此次执行款的分配；三、***不参与此次执行款的分配；四、此次执行款分配只能按本金计算，不计算违约金、利息、迟延履行利息及其他案件费用。根据各债权人债权本金计算，执行款分配比例为24.44%，各申请执行人分配数额如下:(1)德溪办事处（原毕节市流仓桥办事处）分配数额733200元;(2)贵阳建筑勘察设计有限公司分配数额68121.61元；(3)沪闵公司分配数额148184.61元;(4)钱成鼎分配数额378820元;(5)沈全红分配数额1222000元;(6)郭静分配数额106314元;(7)张飞分配数额1099800元;(8)施静分配数额1710800元;(9)渝万公司分配数额366600元；（10)集美公司分配数额70287.36元；(11)卢忠权分配数额23218元;(12)魏青海分配数额97760元;(13)吴丽分配数额237068元;(14)金毕胜分配数额488800元。

原告建安公司认为一审法院在以物抵债时对于涉案的地上建筑物部分与土地使用权部分以物抵债的降价比例错误，致使原告建安公司享有的对地上建筑物部分的优先受偿权未能全部实现，因此其对于“城南印象”项目拍卖所得的剩余款项还需支付原告工程款优先受偿1072512.48元;同时，对于(2014)黔高民初字第75号民事判决书中判决被告长城公司、中豪公司应当支付原告建安公司的合理利润1262323.17元、停工损失280万元应当作为一般债权参与分配，原告因此向一审法院提起执行分配方案异议之诉。

另查明：被告长城公司工商登记显示正常，但在上述案件执行过程未进行经营。

一审法院认为，本案执行分配方案异议之诉的争议焦点为：原告建安公司不参与本次675.1万元执行款项的分配，是否公平合理。首先，原告建安公司认为对长城公司位于毕节市七星关区碧阳大道“城南印象”项目土地使用权和已建设房屋部分进行评估时，对土地的评估价值是以土地使用权已按主管部门规定补交地价款及相关税费为假设前提来作为评估依据，在对涉案的“城南印象”项目降价进行以物抵债处置时，土地使用权的价值应当是评估价值3169.5224万扣除土地使用权应当补足的土地出让金621.4085万后，即土地的实际价值为3169.5224万-621.4085万=2548.1139万；“城南印象”项目的评估净值应当为地上建筑物净值加上土地使用权实际价值为4694.8502万（2548.1139万+2146.7363万）；因此，涉案的“城南印象”项目的地上建筑物和土地使用权的实际价值为4694.8502万。该项目降价为4500万元以物抵债后，地上建筑，地上建筑物降价后的价值应当为2057万元，因此，原告建安公司应当在享有优先受偿权的工程款范围内优先受偿，即“城南印象”项目以物抵债的4500万元应当优先偿还原告建安公司的工程款19243512.48元；原告建安公司仅仅在优先权范围内受偿1817.1万元，因此，对“城南印象”以物抵债的价款应再先行支付其拥有优先权的工程价款1072512.48元的价款后，一般债权才能对余款进行参与分配。对原告提出的该项诉讼请求，一审法院将涉案项目以物抵债时，被告***已另行将评估报告作出时假设缴纳完毕的土地出让金621.4085万元补足，***补足的土地出让金也未从以物抵债的4500万元中扣除，因此本院依法将涉案项目按照第三次拍卖的保留价4500万元以物抵债给被告***，并按照评估报告上载明的地上建筑物和土地使用权的评估价值按照比例降价后，地上建筑，地上建筑物的价值为1817并无不当，原告建安公司仅对涉案项目的地上建筑物以物抵债所得价款享有优先受偿权，而涉案项目以物抵债的余款为土地使用权支付被告***优先受偿权部分债权后所留；因此，原告诉请对涉案项目以物抵债的余款享有优先受偿权的诉请，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”的规定，被告长城公司在案件执行过程中未经清理或清算而歇业，执行法院在其财产不足清偿全部债务的情况下，参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条至95条的规定，制定《执行款分配方案》，对各债权人的债权按比例进行清偿于法有据，并无不当。其次，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”的规定，在被告长城公司的财产不足以清偿全部债务，以及当事人之间并未对清偿顺序另有约定的情况下，《执行款分配方案》确定此次6751000元执行款分配只按本金计算，不计算迟延履行利息及其他案件费用，原告主张将合理利润1262323.17元、停工损失280万元，共计4062323.17元作为普通债权参与分配，因合理利润及停工损失不属于本金部分，因此，对原告的该项诉请，不予支持；综上，原告建安公司不参与此次执行款的分配，并无不当。据此，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条、第91条、第92条、第93条、第94条、第95条、第96条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第五百一十二条之规定，判决：驳回原告重庆建安建设(集团)有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告重庆建安建设(集团)有限公司负担。

本院二审经审理查明的事实和证据与一审一致。

本院认为，被执行人长城公司系企业法人，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”第五百一十条：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”之规定，应适用第五百一十三条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”第五百一十五条：“被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。”第五百一十六条：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”之规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件，应先予清偿优先债权。一审法院就执行变价所得财产，应优先清偿享有优先权的建设工程款。即便按公民或其他组织参与分配的规定，根据一审法院确认的未能优先清偿的建设工程款部分（1072512.48元），也应当转为普通债权参与分配。

本案被执行人为企业法人，不适用执行中参与分配的相关规定，当事人提起执行分配方案异议之诉，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并由执行法院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十四条之规定处理。申请执行人、被执行人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条之规定处理。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”之规定，裁定如下：

一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6613号民事判决；

二、驳回重庆建安建设(集团)有限公司的起诉。

一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，退回重庆建安建设(集团)有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　舒　平

审判员　李厚军

审判员　张　伟

二〇一九年八月八日

书记员　张钦越