某某、毕节市长城房地产开发有限公司二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔05民终761号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李玉蝶，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:毕节市长城房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区洪南路贵毕大道入口处，组织机构代码证代码：77533132-3。

法定代表人:周舸，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）:重庆建安建设(集团)有限公司，住所地重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼，统一社会信用代码：91500101711609189T。

法定代表人:唐亚莉，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：吴道举，该公司城南印象项目负责人。

被上诉人（原审被告）:毕节市集美广告装饰工程有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区胜利路**大厦**。

法定代表人:杨大军，该公司经理。

被上诉人（原审被告）:重庆渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路**。

法定代表人:刘锦云，该公司董事长。

财产管理人：重庆合纵律师事务所。

联系人：邱条祥。

被上诉人（原审被告）:沈全红，男，1951年5月10日出生汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人（特别授权）：丁鹏志，贵州中创联律师事务所毕节分所律师。

被上诉人（原审被告）:毕节市七星关区人民政府德溪街道办事处（原毕节市流仓桥办事处），住，住所地贵州省毕节市七星关区杜鹃大道杜鹃安置房**一社会信用代码：11522401009900515D。

负责人：李延新，该办事处主任。

委托诉讼代理人（特别授权）：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阮大双，贵州威迪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:贵阳建筑勘察设计有限公司，住，住所地贵州省贵阳市金阳新区北路南段**册号：5201151203041。

法定代理人:袁某，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）:郭静，女，1975年3月4日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）:上海沪闵建筑设计院有限公司，住，住所地上海市闵行区江川路******册号：310112000034782。

法定代表人:王伟，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）:卢忠权，男，1964年1月1日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）:魏青海，男，1961年2月10日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）:吴丽，女，1976年8月16日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）:金毕胜，男，1973年12月5日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。

被上诉人（原审被告）:施静，女，1969年1月8日出生，汉族，住重庆市渝中区。

被上诉人（原审被告）:张飞，男，1975年4月13日出生，汉族，住福建省长乐市。

被上诉人（原审被告）:钱成鼎，男，1951年9月26日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

上诉人***因与被上诉人毕节市长城房地产开发有限公司（以下简称“长城公司”）、重庆建安建设(集团)有限公司（以下简称“建安公司”）、毕节市集美广告装饰工程有限责任公司（以下简称“集美公司”）、重庆渝万建设集团有限公司（以下简称“渝万公司”）、沈全红、毕节市七星关区人民政府德溪街道办事处（以下简称“德溪办事处”）、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、上海沪闵建筑设计院有限公司（以下简称“沪闵公司”）、卢忠权、魏青海、吴丽、金毕胜、施静、张飞、钱成鼎执行分配方案异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初6494号民事判决，判决上诉人依法享有一审法院作出的《关于被执行人毕节市长城房地产开发有限公司系列案件执行款分配方案》项下的被执行人毕节市长城房地产开发有限公司所有的675.1万元。事实及理由：1、依照相关法律规定，被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。在对被上诉人长城公司上述675.1万元财产参与分配的当事人中，上诉人***最先申请法院采取查封等保全措施，扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，在普通债权中，上诉人***享有优先受偿权。2、上诉人作为对长城公司财产最先申请保全人，保全范围包括迟延履行金及加倍债务利息共计4000万元，长城公司尚欠上诉人***迟延履行期间的加倍债务利息共计10327901.1元（计算时间2011年12月15日至2017年9月7日），上诉人***应对长城公司上述675.1万元财产全额享有优先受偿权，该财产应全部分配给上诉人。3、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条对加倍支付迟延履行债务部分的清偿顺序，不适用于企业法人，该条适用的前提是被执行人的财产不足以清偿全部债务，要确认这一事实，应当要经破产、清算程序才能进行认定，且该条适用的条件是在全部债权均没有优先权的情况，上诉人的债权因为保全措施优先而享有优先权，因此，对上诉人享有的债权，不适用该规定确认清偿顺序，一审法院适用法律错误。4、关于“城南印象一a期”的地勘、设计费已经由上诉人成立的贵州羲楠房地产开发有限责任公司代付，应直接支付给该公司。

被上诉人长城公司、建安公司、集美公司、渝万公司、沈全红、德溪办事处、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、沪闵公司、卢忠权、魏青海、吴丽、金毕胜、施静、张飞、钱成鼎未作书面答辩。

上诉人***向一审法院起诉请求：判决将贵院作出的《关于被执行人毕节市长城房地产开发有限公司系列案件执行款分配方案》项下被执行人毕节市长城房地产开发有限公司所有的6751000元全部支付给原告。

一审法院认定事实：2011年7月3日，本院立案受理原告***与被告长城公司借款合同纠纷一案[案号：（2011）黔毕民初字第1264号]，诉讼中原告***于2011年7月12日向本院提出财产保全申请，本院作出（2011）黔毕民初字第1264-1号民事裁定，在4100万元范围内对被告长城公司位于毕节市冷水洞的“毕市国用(2011)第264号”、位于毕节××洪南路“毕地国用(2004)第410号”国有土地使用权证载明的国有土地使用权，以及中豪公司用于以物抵债给长城公司的位于毕节××清毕北路的“毕市国用（2003）第1561号”国有土地使用权登记的4130㎡中未开发利用的2060㎡地块的国有土地使用权进行查封。本院作出（2011）黔毕民初字第1264号民事判决后，被告长城公司不服提起上诉，双方在二审中达成调解，毕节市中级人民法院于2011年11月15日作出(2011)黔毕中民终字第959号民事调解书，载明“一、由毕节地区长城房地产开发有限公司于二0一一年十二月十五日前一次性自行支付***人民币28000000元，双方之间的权利义务关系即行终结。二、如毕节地区长城房地产开发有限公司逾期未自行支付前款规定的28000000元人民币，则应支付***30000000元人民币，***即行申请人民法院强制执行该30000000元人民币。三、一审案件受理费272300元(含财产保全费5000元)，***自愿承担，二审案件受理费267300元，减半收取133650元，由毕节地区长城房地产开发有限公司自愿承担。”到期后，被告长城公司未履行还款义务，原告向本院申请强制执行。执行申请书载明“1.强制被执行申请人毕节地区长城房地产开发有限公司支付申请人***30000000元，并从2011年12月16日起按银行同期贷款基准利率双倍计付申请人迟延履行期间的债务利息至实际清偿完毕之日止；2.执行费用由被执行申请人承担。”执行过程中，本院拍卖毕节市冷水洞“毕市国用（2011）第264号”国有土地使用权价款1940万元，扣除评估费8万元，其中966万元为（2012）黔七执字第124号案件的执行款。余款966万元先行扣除申请执行费3万元及***预交的拍卖该地块评估费8万元，支付给***执行款963万元。因申请执行被告长城公司的债权人债权未能够获得全部清偿，本院对被告长城公司的“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋进行评估、拍卖、变卖等。因未能变现，本院依程序进行“以物抵债”，于2017年8月30日将被告长城公司的“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋以第三次拍卖保留价4500万元“以物抵债”给原告***。为此，原告设立了贵州義楠房地产开放有限公司，以该公司名义承接“以物抵债”的“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋。对于该“以物抵债”的4500万元，被告建安公司基于贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民初字第75号民事判决书确认的建设工程价款优先受偿权，受偿1817.1万元，原告***受偿2037万元，剩余645.9万元。“以物抵债”剩余的款项645.9万元，加上划拨被执行人存款支付(质量)鉴定费、鉴定检测费、评估费后余款29.2万元，两项共计人民币675.1万元。

2018年7月2日，因被告长城公司可供执行的执行款余额不足以支付全部申请执行人债权，对于675.1万元款项处理，本院制作《执行款分配方案》确定：一、对长城公司直接承担履行义务或承担连带责任的按债权额的比例进行分配。对长城公司和中豪公司共同承担履行义务的，按债权额50%的比例进行分配，对执行中长城公司作为执行担保人的案件，按债权额的比例进行分配；二、申请执行人贵阳建筑勘察设计有限公司、沪闵公司、集美公司、卢忠权申请执行的案件不存在优先受偿权，按前述第一项的分配原则进行分配。建安公司不参与此次执行款的分配；三、***不参与此次执行款的分配；四、此次执行款分配只能按本金计算，不计算违约金、利息、迟延履行利息及其他案件费用。根据各债权人债权本金计算，执行款分配比例为24.44%，各申请执行人分配数额如下:(1)德溪办事处（原毕节市流仓桥办事处）分配数额733200元;(2)贵阳建筑勘察设计有限公司分配数额68121.61元；(3)沪闵公司分配数额148184.61元;(4)钱成鼎分配数额378820元;(5)沈全红分配数额1222000元;(6)郭静分配数额106314元;(7)张飞分配数额1099800元;(8)施静分配数额1710800元;(9)渝万公司分配数额366600元；（10)集美公司分配数额70287.36元；(11)卢忠权分配数额23218元;(12)魏青海分配数额97760元;(13)吴丽分配数额237068元;(14)金毕胜分配数额488800元。原告***认为其未获清偿迟延履行期间的加倍债务利息共计10327901.1元（计算时间：2011年12月15日至2017年9月7日），向本院提出异议，本院于2018年7月27日发出（2018）黔0502执异72号通知书，告知其提起诉讼。原告***于2018年7月31日签收通知后，于2018年8月14日向本院提起执行分配方案异议之诉，要求将执行分配方案项下的6751000元款项全部支付给原告。

另查明：被告长城公司工商登记显示正常，但在上述案件执行过程未进行经营。

一审法院认为，本案执行分配方案异议之诉的争议焦点为：原告***不参与本次6751000元执行款项的分配，是否公平合理。首先，对原告提出的涉及执行财产进行分配，只适用于被执行人为公民或者其他组织，而不适用于企业法人。进而认为本院作出的《执行款分配方案》违反法律规定，应当予以撒销。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第96条：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”的规定，被告长城公司在案件执行过程中未经清理或清算而歇业，执行法院在其财产不足清偿全部债务的情况下，参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条至95条的规定，制定《执行款分配方案》，对各债权人的债权按比例进行清偿于法有据，并无不当。其次，对原告提出的其为涉案“城南印象-a期”项目土地使用权最先采取查封措施的当事人，应按照“查封优先原则”进行处理，在其尚有1032.7万元债务利息未清偿的情况下，应将《执行款分配方案》处理的6751000元款项全部分配给原告。根据(2011)黔毕中民终字第959号民事调解书载明，“一、由毕节地区长城房地产开发有限公司于二0一一年十二月十五日前一次性自行支付***人民币28000000元，双方之间的权利义务关系即行终结。二、如毕节地区长城房地产开发有限公司逾期未自行支付前款规定的28000000元人民币，则应支付***30000000元人民币，***即行申请人民法院强制执行该30000000元人民币。三、一审案件受理费272300元(含财产保全费5000元)，***自愿承担，二审案件受理费267300元，减半收取133650元，由毕节地区长城房地产开发有限公司自愿承担。”原告据此向人民法院提出强制执行申请的请求为，“1.强制被执行申请人毕节地区长城房地产开发有限公司支付申请人***30000000元，并从2011年12月16日起按银行同期贷款基准利率双倍计付申请人迟延履行期间的债务利息至实际清偿完毕之日止；2.执行费用由被执行申请人承担。”在案件的执行过程中，原告***在拍卖毕节市冷水洞“毕市国用（2011）第264号”国有土地使用权中获得执行款963万元，在“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋“以物抵债”中受偿2037万元，共计受偿的款项为3000万元。原告在本案中主张的未受偿1032.7万元款项，实为迟延履行期间的债务利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”的规定，在被告长城公司的财产不足以清偿全部债务，以及当事人之间并未对清偿顺序另有约定的情况下，《执行款分配方案》确定此次6751000元执行款分配只按本金计算，不计算迟延履行利息及其他案件费用，***不参与此次执行款的分配，并无不当。故对原告诉请判决将《执行款分配方案》项下的6751000元款项全部由其受偿的主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条、第91条、第92条、第93条、第94条、第95条、第96条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第五百一十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费60元，由原告***负担。

二审中，当事人未提供新证据。

经二审审理查明：根据渝万公司的申请，重庆市万州区人民法院于2018年8月30日裁定受理了渝万公司重整一案，指定重庆合纵律师事务所担任重庆市合纵律师事务所担任渝万公司管理人。

二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点是被上诉人长城公司的被执行财产675.1万元，上诉人***是否享有优先权，是否可参与分配。经查，本案争议的长城公司执行款675.1万元，是一审法院在上诉人***申请执行长城公司民间借贷纷一案中，将长城公司“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋折价4500万元抵偿给***后，获得的执行款4500万元，扣除建安公司基于贵州省高级人民法院作出的（2014）黔高民初字第75号民事判决书确认的建设工程价款优先受偿权受偿的1817.1万元，***依照一审法院的裁定受偿的2037万元，剩余645.9万元，加上一审法院划拨长城公司存款支付(质量)鉴定费、鉴定检测费、评估费后余款29.2万元，两项共计人民币675.1万元。长城公司在案件执行过程中未经清理或清算而歇业，其财产不足清偿全部债务，一审法院即对上述675.1万元执行款在关于被执行人长城公司系列执行案件的申请执行人集美公司、渝万公司、沈全红、德溪办事处、贵阳建筑勘察设计有限公司、郭静、沪闵公司、卢忠权、魏青海、吴丽、金毕胜、施静、张飞、钱成鼎之间进行分配。关于上诉人***是否享有优先权，是否可参与分配的问题。***在拍卖毕节市冷水洞“毕市国用（2011）第264号”国有土地使用权中获得执行款963万元，在“城南印象一a期”项目土地使用权和已建设房屋“以物抵债”中受偿2037万元，共计受偿的款项为3000万元。其尚未受偿的1032.7万元款项，实为迟延履行期间的债务利息，依照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条：“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。”之规定，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息。上诉人***未受偿的1032.7万元款项，依法应待偿还完毕生效法律文书确定的金钱债务后再行清偿，一审法院在《执行款分配方案》将上述675.1万元分配给生效法律文书确定的金钱债务，明确上诉人***不参与分配正确，上诉人***不享有优先权，也无权参与675.1万元财产的分配。上诉人***上诉称，在对被上诉人长城公司上述675.1万元财产参与分配的当事人中，上诉人***最先申请法院采取查封等保全措施，扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，在普通债权中，上诉人***应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十六条：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”之规定享有优先受偿权。但依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”之规定，上述五一十六条规定适用的前提条件是作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形。上诉人***未提供证据证被上诉人长城公司符合企业破产法第二条第一款规定情形，长城公司的675.1万元被执行财产不能依照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。上诉人***上诉称，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条对加倍支付迟延履行债务部分的清偿顺序，不适用于企业法人，该条适用的前提是被执行人的财产不足以清偿全部债务，要确认这一事实，应当要经破产、清算程序才能进行认定，但依照该条规定，不适用本条规定清偿顺序的条件只有当事人对清偿顺序另有约定，上诉人称该条规定不适用企业法人的主张，没有法律依据，且一审法院受理的系列执行案件中，经查询长城公司的财产，已不足以清偿全部债务，上诉人称应经破产、清算程序确定被执行人的财产不足以清偿债务的事实，没有法律依据，不予支持。上诉人***的其他上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　舒　平

审判员　李厚军

审判员　张　伟

二〇一九年三月二十日

书记员　王宏宏