中启建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区日喀则市中级人民法院 民事判决书 （2023）藏02民终256号 上诉人（原审原告）：中启建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区星狮路818号4幢4**503室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：**，男，1987年4月27日出生，汉族，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1987年2月24日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：****，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年7月12日出生，汉族，住湖北省孝感市孝昌县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1995年5月25日出生，汉族，外来务工人员，住四川省邛崃市。 原审第三人：西藏三昌工贸有限公司，住所地西藏自治区拉萨市中和国际城圣马广场A***8-15号。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 原审第三人：西藏神越实业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市***13号晨曦花园B2栋1**602号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原审第三人：天津德隆嘉业木材销售有限公司，住所地天津市北辰区果园新村街朝阳路东侧美亚建材市场317室。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：中江县兴隆镇**燃料部，住所地四川省德阳市中江县兴隆镇银河村3组。 经营者：***。 上诉人中启建设有限公司（以下简称中启公司）因与被上诉人**、***、***、***，原审第三人西藏三昌工贸有限公司（以下简称三昌公司）、西藏神越实业有限公司（以下简称神越公司）、天津德隆嘉业木材销售有限公司（以下简称嘉业公司）、中江县兴隆镇**燃料部（以下简称**燃料部）建设工程施工合同纠纷一案，中启公司不服西藏自治区聂拉木县人民法院（2022）藏0235民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中启公司委托诉讼代理人***与被上诉人***委托诉讼代理人****、被上诉人***，被上诉人***委托诉讼代理人**猛到庭参加诉讼。被上诉人**，原审第三人嘉业公司、三昌公司、神越公司、**燃料部经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 中启公司上诉请求：一、依法撤销（2022）藏0235民初57号民事判决，改判**等人以及第三人在应承担责任范围内承担责任或发回重审；二、一、二审诉讼费、保全费、担保费由**等人承担。事实和理由：1．《内部承包协议书》虽然因违反法律规定无效，但基于意思自治，所约定的相应责任不能免除，因此担保人应承担担保责任，另外，结合一审庭审，担保人***不仅仅系担保人身份，还实际参与了工程施工，***同样实际参与涉案工程，因此，对于涉案项目产生的纠纷应承担责任。2．中启公司主张的保全费、担保费，在向一审法院缴费时已经提供相应的票据。但一审法院称未提供相应票据从而未认定，与事实不符。3．关于超付工程款，一审法院仅认定了部分款项，对于管理费、审计资料费、应支付**的剩余工程款140,000元以及违约金等未予以确认，该部分款项也系中启公司超付工程款的范围之内，应当计算在内。另外，中启公司主张的差旅费有相应的事实存在，因**原因，导致项目产生众多遗留问题，为解决各项问题，公司安排人员前往处理相关事务所产生的差旅费，根据约定应当由**等人承担。 ***辩称，***按照中启公司的要求签的字，其不应该承担相应责任。 ***辩称，根据一审查明的事实，中启公司将工程承包给**，因疏于管理，超付了工程款，应按合同相对性原则主张权利。***只是内部承包协议书的保证人，因内部承包协议无效则保证条款无效，保证期限已过，中启公司主张***承担连带责任无事实依据法律依据。 ***辩称，根据合同相对性，***作为**的代理人和现场管理人员不是本案适格主体。中启公司主张的超付工程款及相关违约责任，中启公司与**签订无效合同，中启公司对外超付导致的后果应承担超付责任和合同无效的责任。同时根据一审查明事实及中启公司提交的证据，其主张并无证据予以支持。中启公司对一审法院认定的事实和承担责任的主体未提出异议，只是对超付金额有异议。***不应承担任何责任。 中启公司向一审法院起诉请求：1．**向中启公司赔偿经济损失2,333,631.8元及支付违约金300,000元；2．**向其支付经济损失利息（其中以850,916.8元为基数，按中国人民银行授权的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计息，自2020年12月4日起计算至实际付清为止；其中以787,581元为基数，按中国人民银行授权的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计息，自2021年7月9日起计算至实际付清为止；其中以515,854元为基数，按中国人民银行授权的贷款市场报价利率（LPR）的四倍计息，自2022年5月26日起计算至实际付清为止）；3．***、***、***对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4．原审第三人在应承担责任的范围内承担赔偿责任；5．诉讼费、保全费、担保费由**等人承担。在庭审中，中启公司将第一项诉讼请求变更为**向其返还超付工程款1,470,010.64元和处理项目遗留问题产生的差旅费209,375元，共计1,679,385.64元及支付违约金200,000元。 一审法院认定事实：“聂拉木县BJ***村级组织活动场所标准化建设项目（乃龙乡、亚来乡）无标段”工程，中标编号为藏建中（聂拉木县）［2020］0018号，由中启公司中标承建。2020年6月25日，中启公司与**签订《内部承包协议书》，约定以7,742,200元的合同总价，将案涉工程项目整体承包给**，并约定担保人为***与***；协议还约定承包经营期间，**实行独立核算、依法纳税，自主经营、自负盈亏，以及各项违约责任条款；协议还附有《工程安全管理协议书》《工程质量管理及保修协议书》《担保合同》《送达地址确认书》《农民工工资支付承诺书》。合同签订后，中启公司按照**要求，***公司分三次合计转款3,678,007.8元，向神越公司转款797,600元，***公司转款257,040元，向**燃料部分三次合计转款640,405元，故此已付工程款合计为5,375,052.8元；中启公司代付款项有：2020年12月4日，农民工工资支付1,678,524元；2021年7月份，各村人工费支付787,581元；2022年5月26日，大山公司材料款支付515,884元，合计2,981,989元；中启公司纳税金额为130,324.84元。案涉工程项目最终由案外人***实际施工，***因意外事故于2020年12月14日死亡。之后，中启公司将案涉工程项目接手，并将***未完工部分，以530,000元的合同价款，承包给案外人**，实际向**支付390,000元。另查明，案涉工程项目经验收合格，已投入使用。 一审法院认为，中启公司将涉案工程承包给**施工。由于**没有相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”的规定，双方的合同违反了法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，**应当向中启公司返还超付工程款。 根据各方当事人的诉辩主张，一审的争议焦点为：1．中启公司主张超付工程款如何确定；2．中启公司主张的违约金、利息、管理费、工作人员处理项目问题差旅支出是否应予支持；3．责任如何承担。1．关于中启公司主张的超付工程款如何确定方面，内部承包协议虽然无效，但参照该无效协议约定的7,742,200元中，减去工程量减少价款390,000元，确定工程价款为7,352,200元，与上述事实部分已认定的已付工程款5,375,052.8元、代付工程款2,981,989元、纳税金额130,324.84元（参照协议约定，应有**承担）之和相减，确定超付工程款为1,135,166.64元。 2．中启公司主张的违约金、利息、管理费、审计资料装订费、工作人员处理项目问题差旅支出、管理费是否应予支持方面，首先，案涉《内部承包协议》因违反法律强制性规定而归于无效，无效的合同自始没有法律约束力。所谓违约，就是违反合同约定，违约金系违反合同约定支付的赔偿金，若合同无效，则不存在违反合同约定的情况，也不存在对合同履行完毕的期待利益，且该《内部承包协议》中的管理费条款未填写，根据不能基于无效合同而获益的原则，中启公司依据无效合同的约定来主张违约金、利息、管理费，依据不足。其次，结合案件实情，工程施工过程中，存在多次转包、分包事项，中启公司作为中标企业存在监督不力情形，具有一定的过错，且实际施工人也因故去世，导致经济损失的过错不应归属于被告。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”之规定，结合证据7、10，中启公司提交的证据与其主张的产生审计资料装订费及工作人员处理项目问题差旅支出费的待证事实，不具有高度盖然性，且为维护自身权益所产生的费用理应由中启公司承担。综上，中启公司要求**等人承担违约金、利息、管理费、审计资料装订费、工作人员处理项目问题差旅支出的主张无事实与法律根据，一审法院不予支持。3．关于责任如何承担方面，首先，案涉《内部承包协议》因违反法律强制性规定而归于无效，但无效合同，也应受到合同相对性的制约，即只在合同当事人之间产生约束力，只在中启公司与**之间发生法律效力，对合同当事人以外的***、***、***、三昌公司、神越公司、嘉业公司、**燃料部不发生法律效力；其次，根据担保合同效力上的从属性规则，案涉担保条款因主合同无效而归于无效，无效合同自始无效；再次，连带责任应由法律规定或者当事人约定，而本案中显然不存在上述情形。因此中启公司要求***、***、***承担连带责任，4名原审第三人承担相应赔偿责任的主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于中启公司诉求保全费由**等人承担方面，虽然中启公司在起诉状第5项诉讼请求中写明保全费由**等人承担，但是未写明具体金额，也未提交相应证据、庭审上亦未进行明确，因此属于诉讼请求不明确情形，故一审法院不予支持。综上所述，中启公司主张的部分诉讼请求一审法院予以支持，其他诉讼请求无事实与法律根据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款之规定判决：一、**于本判决生效后10日内向中启建设有限公司返还超付工程款1,135,166.64元；二、驳回中启建设有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，中启公司围绕上诉请求举示如下证据： 第一组：《区域经营协议书》一份。拟证明，***不仅系**的担保人，更是整个青海以及西藏区域所有项目的担保人，如果涉及项目的亏损等问题，***应对于中启公司的损失承担担保责任。***质证认为，真实性、合法性无法核实与***有无关联请法庭核实。***质证认为，区域经营协议书不合法、不予认可。***质证认为，与***无关联，不予质证。本院认为，该份证据与本案待证事实无关联，本院不予采信。 第二组：诉讼费、保全费电子发票各一份。拟证明，中启公司在一审已经诉请诉讼费、保全费由**等人承担，一审法院遗漏未认定，二审法院应予以认定。***质证，三性认可，证明目的不予认可。***质证，不予认可。***质证，在一审当中就已经实际产生并且存在的，违反了举证和质证的证据规则的，所以在二审当中提交因此不予质证。本院认为，该组证据属于中启公司通过诉讼应向人民法院交纳相关费用的票据，该证据证明效力无法达到其证明目的，故本院不予采信。 第三组：保单保函、保险公司开具的发票一张。拟证明，中启公司在一审诉状中，已经诉请担保费由**等人承担，一审法院遗漏未认定二审法院应予以认定。***质证认为，三性认可，证明目的不予认可。***质证认为，三性认可，证明目的不予认可。***质证认为，真实性认可，证明目的不予认可。本院认为，该组证据属于中启公司通过诉讼，申请财产保全向相关机构交纳保费的票据，该证据证明效力无法达到其证明目的，故本院不予采信。 第四组：2020年11月29日***出具的说明一份。拟证明，私刻的印章系从***手中取得，但在一审庭审中*****从**手中取得，互相冲突，涉嫌虚假**，具有不诚信行为。***质证认为，三性及证明目的不予认可，证据来源不明，***也未管理过公司的印章，根据代理人核实，中启公司的注册地不在西藏，公司印章也不可能在其他人手中。***质证认为，不予质证。***质证认为，三性及证明目的不予认可，***作为**的现场管理人员，对公章的事情不知情。本院认为，该证据与案涉待证事实无关联，故不予采信。 第五组：2020年12月5日，***出具的证明三份。拟证明，嘉业公司、镇**燃料部在收到转款后，并未实际供货。***质证认为，三性及证明目的均不认可。***质证认为，其只知道天津德隆供货了。***质证认为，对该组证据的三性和证明目的均不予认可。多数证据所显示的收款方式都没有***作为收款人和付款人，真伪无法查明，签字的真实性也无法核实。本院认为，该份证据缺乏相关佐证，本院不予采信。 第六组：2020年12月5日，***出具的证明一份。拟证明，***从***以及***手中已经取得工程款2,100,000元。***质证认为，证据三性证明目的均不认可，无法达到中启公司的证明目的。该证明仅显示，***收到2,100,000元，没有显示从***、***手中得到这笔工程款。因此证明***是案涉工程的实际施工人，存在实际收款的行为。***质证认为，不予质证。***质证认为，三性及证明目的不予认可。本院认为，该份证据缺乏相关佐证，本院不予采信。 第七组：***出具的承诺书一份。拟证明，综合第4-7组证据以及一审证据，可证实***不仅是担保人，更实际参与了案涉工程建设，***同样参与工程建设，因此，该二人应当对中启公司的损失承担责任，嘉业公司、**燃料部并未实际供货，涉及与**、***联合套取工程款，且未实际发生交易，应当承担退还工程款责任。***质证认为，真实性存疑，工程款数字不一致，无法证明***是案涉项目的实际施工人。***质证认为，其知道嘉业公司收到了款项，其他不知情，不予质证。***质证认为，三性及证明目的不予认可，证据来源不明，真实性无法核实，该证据明确显示收到中启公司工程款4,546,078元，全部用于案涉工程，即***作为项目现场管理人员，能证实收到了这么多款项，但无法证明是***收取的，也无法证明***是实际施工人及受益人。本院认为，因嘉业公司、**燃料部未到庭参加诉讼，中启公司也未能提交其他佐证，无法达到其证明目的，故本院不予采信。 ***、***、***在本院二审期间未提交证据。 **，嘉业公司、三昌公司、神越公司、**燃料部经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不参加庭审，视为其自动放弃举证质证和辩论的权利。 本院二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案诉争的法律事实均产生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案应当适用当时的法律以及司法解释进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条的规定，二审中本院仅围绕中启公司的上诉请求进行审理，对于当事人没有提出上诉的请求，本院不予审理；根据上诉请求以及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1．***、***、***是否对**向中启公司返还超付工程款承担连带支付责任；2．中启公司主张管理费、审计资料费、应支付**剩余工程款140,000元等相关费用是否应与支持？若支持有无相关事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。首先，按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”的规定，本院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。具体到本案中，2020年6月25日，中启公司与**之间签订《内部承包协议书》，结合协议内容由**经营管理、独立核算、自负盈亏，故中启公司与**之间形成事实上的建设工程施工合同关系。中启公司作为承包人转包案涉工程给无施工资质的自然人**施工，违反了法律禁止性规定，因此案涉《内部承包协议书》当属无效合同。一审判决后，**未对一审判决提起上诉，二审无正当理由缺席，应当视为其对一审判决关于返还工程款1,135,166.64元的认可，是对自身实体权利的处分。其次，按照《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任……”的规定，本院认为，本案案涉《内部承包协议书》当属无效，***和***作为担保人签署的案涉《担保合同》效力上属从合同，应属无效。除此，中启公司也未能提供相应证据证明***、***存在过错。也未能提供有力证据证明***承担连带责任，故中启公司主张***、***、***承担连带责任无事实及法律依据，本院二审不予支持。一审法院对此认定并无不当，本院二审应予以维持。 关于第二个争议焦点。本院认为，中启公司作为案涉工程中标单位且有资质的建筑施工企业，其明知**无相应建筑施工资质的情形下，仍将案涉工程转包给**施工，存在一定的过错责任。中启公司主张管理费、审计资料费、支付**的剩余工程款140,000元等相关费用应予支持的诉请。本院认为，中启公司不能举证证明其公司参与了案涉工程的实际管理，也未能提供有力的证据支持其诉请，其应承担举证不能的法律后果。故该项诉请于法无据，本院不予支持。 综上所述，中启建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按一审判决执行。二审受理费15,016.5元，由中启建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月三日 法官助理*** 书记员***