某某与青岛天兴通信工程有限公司提供劳务者致害责任纠纷一审民事判决书

山东省青岛市市北区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）北民初字第3070号

原告***，男，1967年2月5日出生，汉族，住山东省沂水县。

委托代理人韦啟亮，山东星鼎律师事务所律师。

被告青岛天兴通信工程有限公司，住所地青岛市市北区浮山后三小区B10楼1单元101户。

法定代表人王臣泽，总经理。

委托代理人马良亮，山东琴岛律师事务所律师。

委托代理人王颂，山东琴岛律师事务所律师。

第三人于松山，男，1979年8月12日出生，汉族，住青岛市李沧区。

委托代理人单文生，山东青港律师事务所律师。

原告***与被告青岛天兴通信工程有限公司（以下简称天兴通信）、第三人于松山提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡堰平担任审判长，与代理审判员王慧、人民陪审员李娟共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人韦啟亮，被告天兴通信的委托代理人马良亮、王颂，第三人于松山的委托代理人单文生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2014年6月13日，原告受雇于被告，为被告粉刷墙体等工作，在作业过程中，原告不幸摔伤。摔伤后，原告分别在中国人民解放军四Ｏ一医院、临沂市沂水中心医院治疗。治愈后，原、被告就赔偿问题未能达成一致意见，现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告各项损失暂计60000元（伤残赔偿金待评残后再行追加）；2、本案诉讼费由被告承担。

被告天兴通信未向本庭提交书面答辩状，委托代理人当庭口头辩称，原、被告之间不存在劳务及雇佣关系，原告受伤的事实与被告无关，且不存在因果关系，是其自身过错造成的，因此被告没有义务承担赔偿责任。

第三人于松山未向本庭提交书面答辩状，其委托代理人辩，被告与第三人之间也是雇佣关系，而非被告所称的承包和承揽关系。从工作内容看，第三人只是负责粉刷被告的院子，其他的现场指挥、监督等管理性的事务均是由被告的法定代表人王臣泽负责，包括粉刷的工具、材料、方案也是由被告提供，第三人与原告均听从于王臣泽的安排；从报酬结算上看，被告与第三人之间也是按日结算报酬，也说明被告与第三人之间不存在承包关系，只是单纯的雇佣关系。被告与原告之间属于雇佣关系，原告在诉状中也自认受雇于被告，第三人只是介绍原告到被告处粉刷墙体，原告的报酬也是被告按日支付，在原告发生事故前也是被告的法定代表人王臣泽要求并指挥其到墙外粉刷，从而导致事故的发生，原告出事后被告派员工送原告去就医并支付了相应的医药费，这也证明了是被告在履行雇主义务。第三人与原告之间并非雇佣关系，而是基于介绍形成的一种同事关系，共同为被告粉刷墙体，双方之间没有任何的关于雇佣的意思表示，也不存在雇佣的基本内容，如工资报酬及由谁支付等约定均不存在。从报酬领取来看，由于原告受伤住院，被告是请第三人将其报酬捎给原告，被告一共支付了1000元，包括原告及第三人两天的工作报酬960元，以及第三人为被告购买刷墙刷子和滚子共40元，第三人给了原告500元，第三人没有从原告的报酬中扣除任何好处费或提成等，如是第三人雇佣了原告，第三人作为雇主起码应当扣除或收取部分报酬，总不能存在只提供义务而不享受权利的雇主。综上，原告与第三人不存在雇佣关系，只是基于介绍而形成的一种同事关系，原告与第三人均是受雇于被告，共同为被告做事，因此原告在雇佣过程中受伤，应当由其雇主即本案被告来承担赔偿责任，被告在本案中追加第三人并要求第三人对原告的损失承担赔偿责任，没有任何事实及法律依据。

原告为证明其主张提交的证据及被告的质证意见：

证据一：解放军四Ｏ一医院门诊病历一份、住院病案一份、放射诊断报告单一份、门诊票据一张、住院费票据一张、费用清单一份、复印费票据一张，临沂市沂水中心医院门诊病历一份、住院病历一份、影像诊断报告书一份、住院费票据一张、复印费票据两张。证明原告受伤后的诊断治疗情况，在四Ｏ一医院住院6天，沂水中心医院住院4天，共计住院10天，共花费医疗费31073.18元。

被告天兴通信称，对两份门诊病历的真实性无法确认，且不能证明原告的受伤与被告有直接的因果关系；对四Ｏ一医院的诊断报告单及沂水中心医院的影像诊断报告书的真实性有异议，且不能证明原告的受伤与被告有直接的因果关系；对两份住院病案的真实性无法确认，且也不能证明原告的伤情与被告有关，另外沂水中心医院的住院病案显示住院时间在2015年3月26日，与在四Ｏ一医院住院相差十月之久，即便住院病案是真实的，两次住院之间也不存在直接的因果关系；对费用清单的真实性无法确认，即便证据真实也不能证明原告的伤情与被告有关，同时被告对用药的合理性及必要性有异议；对复印费的收据不予认可，与原告的主张无关，对其他三张费用单据真实性无法确认，且无法证明原告的受伤与被告有关。

第三人于松山对证据一的真实性无异议，其他同意被告的意见

证据二：解放军四Ｏ一医院诊断证明书六份，中韩街道张家下庄社区居委会出具的证明一份。证明原告遵医嘱出院后休息三个月，原告在青岛市崂山区居住，应当按照城市标准计算误工费，即按照2014年青岛市社平工资计算三个月零十天，共计13459元。

被告认为该证据的真实性无法确认，即便证据真实，也不能证明原告的伤情及后续的休息与被告有关，实际上原告在2014年6月19日已经出院，即便证据真实，住院处出具的诊断证明也与原告的主张没有直接关系。原告的户籍地在临沂市，对按照青岛市的标准主张误工费也不予认可。对居委会证明的真实性需要庭后落实，即便该证明真实，但证明出具的时间不应是在2014年7月3日，因此被告将在落实真实性后确定是否需要向法庭提交出具时间的鉴定申请。另外结合原告提交的住院病案看，其出院记录中并未体现需在家休养及休养时间，因此对出院后的休息时间不予认可。

第三人于松山同意被告的意见。

证据三：户口簿一份。证明原告住院期间由其子女周竹青、周竹岗护理。

被告对该证据的真实性无异议，但认为无法证明原告需要护理，也不能证明原告的护理人就是户口簿中的人员。

第三人于松山对证据三的真实性无异议，认为护理人员应当以鉴定结论为准。

证据四：交通费发票一宗，住宿费发票两张。证明原告受伤期间共花费交通费及住宿费共计1850.50元。住宿费是原告的护理人员及亲属到青岛护理原告时产生的费用，原告的儿子在济南工作，火车票是原告的儿子到青岛来护理及回济南所产生的费用。

被告称，对住宿费发票的真实性无法确认，即便证据真实，其住宿的时间仅仅为2014年6月19日及20日，在此期间原告已经出院，同时结合原告出具的中韩街道的证明来看，原告应当有住所地，原告的女儿无需另行到宾馆住宿，即住宿费的发票和中韩街道的证明有一份是虚假的；交通费票据中有火车票、高速公路的通行票、加油票，从出行方式看或者是自驾开车，就不会产生火车票，或者坐火车就不会产生通行票及加油票，同时票据中还包括济南市的出租车票，因此被告认为该证据并非陪护人员所产生的交通费，对此不予认可。

第三人于松山同意被告的意见。

证据五：山东联升安全设施有限公司出具的工资收入证明一份。证明原告的儿子周竹岗月工资6000元，结合原告提交的户口簿及鉴定意见书，护理费按照每月6000元计算两个月，共计主张12000元。

被告称，对该收入证明的真实性不予认可，该证明仅有公司的公章但没有法定代表人的签字，不符合证据形式要求；另即便该证据是真实的，也无法说明周竹岗实际工资为每月6000元，还应当提交与该公司存在劳动关系的相关证据，如劳动合同，并还应提交工资发放的银行凭证及纳税证明；该证明也不能证明原告是由周竹岗进行护理。

第三人于松山同意被告的意见。

证据六：录音录像资料一份及书面笔录一份。视听资料中的在场人有被告公司法定代表人王臣泽、其管理人员、原告的子女及于松山，王臣泽明确陈述了事发经过，即在被告公司处受伤的事实及事后由公司工作人员送到医院并垫付医药费的事实，证明双方存在雇佣关系。

被告称，对该证据的真实性无法确认，视频不是连续性的，也不是原始载体。即便是真实的，从该视频资料来看，谈话中原告并非被告公司的员工，也不是被告公司找到原告来承揽工程，而是由于松山进行工作，于松山如何找到原告，被告并不清楚也与被告无关，同时在录音中体现出原告自身存在过错导致了原告受伤，与被告无关。即便原告认为有人应承担其受伤的损失，也应当由于松山来承担。

第三人于松山对该证据无异议。

原告申请于松山作为证人出庭作证，证明，2014年6月13日之前大约5、6天，被告的法定代表人王老板给证人打电话，让找俩人给他刷一下院墙。当时是麦收季节不好找人，王老板说让尽快找人。又过了两天又给证人打电话让找人，说是个小活两个人就干了，证人看他着急就想自己去给他干算了，所以打算到劳务市场现去抓一个人一块儿干。当时正好在住的地方碰到了原告，他刚从老家来问有没有活。证人说正好有个老板有个活，你再找个人一块儿去干。原告说刚来找不到人，这时王老板又来电话说怎么还没有找人来干活，原告就说我和你一起去干吧。俩人11日干了一下午，12日干了一上午，13日干了一天，在还有五六分钟就干完的时候原告从被告提供的梯子上摔了下来，梯子大约1米6，院墙矮的地方大约有3米多，高的地方大约有不到两层楼那么高。当时大约是下午的三四点钟，作业时没有安全防护措施。在干活前原告与证人协商工钱按日工每天240元计算。被告给证人1000元，包括960元的工钱，40元购买工具。原告和证人一人500元工钱。

被告称，时间太久具体细节不清楚了，但从把工程包给于松山的时间看，可以明确是由于松山来施工，无论于松山找几个人来干都是这个钱，这是行业惯例；1000元的工钱被告已经付给了于松山，至于他再如何把钱分给其他人，这是其内部自己的事情。

原告代理人称，原告本人对代理人说过，大约就是证人陈述的情况。原告确实收到了500元工钱。

被告天兴通信提交的证据及原告、第三人的质证意见：

证据一：门诊挂号单、门诊收费票据、预交金凭据复印件各一份，其中门诊收费票据原件在原告处，已由原告向法庭提交。证明被告借给第三人于松山14600.20元，由其公司的工作人员按照于松山的指示直接交给了医院。当时原告的女儿周竹青很感谢被告方的法定代表人，说出院后要回老家，所以说把单据交接一下，被告就把所有单据原件都给了周竹青，当时周竹青还打了一个收条。

原告称，对14600.20元的数额无异议，但该费用是原告在干活过程中受伤后，由被告方主动垫付的医药费。

第三人于松山对该证据无异议。

证据二：2014年6月14日第三人出具的收条复印件一份。证明被告直接向第三人进行结算，与第三人存在承揽关系，庭审中第三人称其向原告支付劳务费，因此原告与第三人之间存在雇佣关系，与被告不存在任何关系。

原告称，对该证据的真实性无法确认，该证据无法证实被告与第三人是承揽关系，实际是原告受伤后第三人代为领取的报酬。

第三人称，对复印件的真实性不予认可，第三人作为证人出庭陈述的事实不能作为本案判决的依据，第三人与证人的身份不能重合，应当是以第三人的意见为准。对该证据证明的事实也不予认可。

证据三：油工人工费表格五张。证明第三人一直是包工头的身份，因此被告才将粉刷墙壁的工程发包给第三人，被告与第三人之间是承揽关系而非雇佣关系，与原告之间也没有雇佣关系。该证据中签字的王述良是青岛天兴装饰工程有限公司的法定代表人，其代表公司与第三人进行结算。

原告称，对该证据的真实性不予认可，且该证据与本案无关，也无法证实被告所主张的事项。

第三人于松山称，对该证据的真实性无异议，但对所证明的事实不予认可，该证据是第三人与案外人之间的关系，与本案无关，并不适用于本案中与被告的关系，不能作为认定本案事实的依据。另外第三人也是受雇于王述良。

第三人于松山未向本庭提交证据。

根据本案的有效证据及双方当事人陈述，本院对下列事实予以确认：

2014年6月，被告让第三人找俩人粉刷其墙体，为此第三人找到了原告。2014年6月11日至13日，第三人与原告共同为被告粉刷墙体，13日下午3、4时许，原告在粉刷约3米高的墙体时，从高约1.6米的梯子上摔了下来，被告派人将原告送至中国人民解放军四Ｏ一医院救治，并住院治疗至同年6月19日，住院六天，入院诊断为：桡骨远端粉碎性骨折（右），出院诊断同入院诊断；出院后医院建议休息三个月。2015年3月26日，原告到临沂市沂水中心医院住院治疗至同年3月30日，住院四天，入院诊断为桡骨骨折，出院诊断主要为：取除骨折内固定装置。原告支付医疗费31073.18元。在原告第一次住院治疗时，被告垫付医疗费14600.20元。

2015年5月7日，原告以天兴通信为被告向本院提起诉讼，要求被告赔偿各项损失60000元，2016年3月29日，被告向本院提出追加第三人申请书，要求追加证人于松山为本案的第三人参加诉讼，本院依法通知于松山作为第三人参加本案诉讼。

在庭审中，原告明确诉讼请求为：医疗费16472.98元，误工费13459元，护理费12000元，住院伙食补助费200元，交通费及住宿费1850.50元，精神损害抚慰金3000元，共计主张46982.38元，另外原告进行司法鉴定所产生的鉴定费用也应当由被告承担。误工费计算方式，原告遵医嘱出院后休息三个月，原告在青岛市崂山区居住，应当按照2014年青岛市社平工资计算三个月零十天，共计13459元。护理费计算方式，原告之子周竹岗月工资6000元，结合原告提交的户口簿及鉴定意见书，护理费按照每月6000元计算两个月，共计主张12000元。住院伙食补助费按照每天20元计算10天共计200元。

本案诉讼中，原告向本院提出鉴定申请书，要求对伤残等级和护理期限、护理人数进行鉴定，2015年6月23日，本院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，2015年8月27日，该所依法作出青万方司【2015】临鉴字第1581号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***受伤致右上肢损伤参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，不构成伤残等级。2、被鉴定人***的护理期限为60天。3、被鉴定人***的护理人数为1人。

另查明，为粉刷被告墙体，第三人找到原告时，原告向第三人询问工钱，第三人说每天240元，市场上都是这么个钱。为被告粉刷完墙体，被告支付第三人工钱1000元，第三人与原告讲一人500元，第三人给了原告500元。

本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告让第三人找俩人粉刷其墙体，为此第三人找到了原告，第三人与原告双方商定报酬每天240元后，第三人与原告共同为被告粉刷墙体，施工完毕后第三人收到被告支付的工钱1000元，双方又商定每人500元，原告在为被告粉刷墙体过程中，原告也未与被告谈及报酬等相关问题，且双方也未有书面合同约定，由此应认定第三人与原告之间形成雇佣关系。原告***受第三人于松山雇佣到被告处粉刷墙体，在雇佣过程中人身受到伤害，第三人于松山作为雇佣者应承担赔偿责任；另被告天兴通信在第三人与原告粉刷墙体时，未提供安全保障措施、未尽到管理职责，亦应承担赔偿责任。原告***系完全行为能力人，在进行高处作业时应尽到安全注意义务，且不按照相关规定采取防护措施，导致本次事故的发生，原告具有一定过错，因此原告对该事故的发生亦有责任。原、被告及第三人的责任比例应按2：4：4为宜。

原告两次住院支付医疗费31073.18元，扣除被告已垫付14600.20元，原告主张16472.98元，被告虽对原告的用药及治疗提出异议，但不申请鉴定，应视为放弃举证；原告要求赔偿的误工费，因原告提交的证据足以证明原告在事发前已在本市居住、工作，且事发地在青岛市，因此赔偿标准应按青岛市的相关规定执行，误工天数按照100天计算为宜；原告要求赔偿护理费，可按照护理期限60天、1人陪护，并按照青岛市2014年度社平工资计算；原告要求赔偿住院伙食补助费200元，理由正当，本院予以支持；原告要求赔偿交通费及住宿费1850.50元，于法无据，交通费应按照原告住院期间每天10元计算，共100元；原告要求赔偿精神损害抚慰金3000元，于法无据，本院不予支持。被告及第三人的辩解部分有理，本院予以采信。

本院认定原告的上述损失，被告及第三人应按本院认定的责任比例承担赔偿责任。被告已垫付的14600.20元可在赔偿款中按其应承担的责任比例扣除。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：

一、被告青岛天兴通信工程有限公司赔偿原告***医疗费人民币6589.19元（16472.98×40%）；第三人于松山赔偿原告***医疗费人民币6589.19元（16472.98×40%）。

二、被告青岛天兴通信工程有限公司赔偿原告***误工费人民币5309.92元（48453/365×100×40%）；第三人于松山赔偿原告***误工费人民币5309.92元（48453/365×100×40%）。

三、被告青岛天兴通信工程有限公司赔偿原告***护理费人民币3185.95元（48453/365×60×1×40%）；第三人于松山赔偿原告***护理费人民币3185.95元（48453/365×60×1×40%）。

四、被告青岛天兴通信工程有限公司赔偿原告***住院伙食补助费人民币80元（200×40%）；第三人于松山赔偿原告***住院伙食补助费人民币80元（200×40%）。

五、被告青岛天兴通信工程有限公司赔偿原告***交通费人民币40元（10×10×40%）；第三人于松山赔偿原告***交通费人民币40元（10×10×40%）。

上述应支付费用，被告青岛天兴通信工程有限公司（按责任比例扣除已垫付的费用后）、第三人于松山应于本判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费人民币1300元，原告***负担人民币260元、被告青岛天兴通信工程有限公司负担人民币520元、第三人于松山负担人民币520元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

审　判　长　　胡堰平

代理审判员　　王　慧

人民陪审员　　李　娟

二〇一六年八月十日

书　记　员　　张　翔