某某、某某提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终101号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：韦啟亮，山东星鼎律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：于松山。

委托诉讼代理人：单文生，山东青港律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛天兴通信工程有限公司。

法定代表人：王臣泽，总经理。

委托诉讼代理人：王颂、马良亮，山东琴岛律师事务所律师。

上诉人***、上诉人于松山因与被上诉人青岛天兴公司工程有限公司（以下简称天兴公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、***与天兴公司成立雇佣关系，一审认定***与于松山之间形成劳务雇佣关系没有事实依据。2、对***的伤残鉴定参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》没有依据且极不合理，本案应参照工伤伤残评定有关标准重新进行鉴定。3、一审判决天兴公司扣除按责任比例已垫付的费用，明显属于超出诉讼请求进行判决。因天兴公司已垫付医疗费14600.2元，***并未将该部分费用作为诉讼请求，且在一审诉讼中，天兴公司也未就该部分费用提出相应请求，一审法院不应对该部分费用进行审理并判决。4、***在本次事故中不应承担责任。***作为雇员，在从事雇佣工作过程中自身受到伤害，该责任应由雇主承担。

天兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。1、天兴公司与上诉人***不存在雇佣关系，***是与于松山存在雇佣关系，***的损害应由于松山承担赔偿责任。2、本案无须重新鉴定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，不属于工伤劳动条例调整的关系和工伤劳动范围，××致残程度标准，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用道路事故受伤人员伤残评定。3、天兴公司已经垫付了部分费用，应该在另行支付时予以扣除。4、***在本次事故中没有尽到注意义务，应该按照其过错承担责任。

于松山辩称，一审法院认定事实不清。***与天兴公司存在雇佣关系，于松山与***之间只是因介绍劳务而形成的同事关系，于松山在本案中不应承担任何赔偿责任。2、对于一审法院采纳的青岛万方医学司法鉴定所的鉴定意见没有异议。3、对一审法院扣除天兴公司垫付的医疗费及让***自担部分责任均无异议。

于松山上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。于松山与天兴公司之间成立雇佣关系，而非承包或承揽关系。从工作内容上看，于松山只负责为天兴公司粉刷院墙，工具和材料均由天兴公司提供，其他管理性的事务也由天兴公司的法定代表人王泽臣负责。从报酬结算来看，于松山与天兴公司之间系按日计算报酬，为每天240元。这充分说明天兴公司与于松山之间并非承包关系，而属于单纯的雇佣关系。2、天兴公司与***之间成立雇佣关系。***在一审过程中自认受雇于天兴公司。天兴公司先雇佣于松山来粉刷墙体，后嫌一个人少，所以请于松山再帮助介绍一位，于松山介绍了***，***的报酬也是由天兴公司按照每天240元计发。***发生事故前，也是听从天兴公司法定代表人王泽臣的指挥到院墙外粉刷，导致事故发生。事故发生后，是天兴公司派员工将***送往医院治疗，并支付了相应医药费，也证明其在履行雇主义务。因此，***与天兴公司之间成立事实上的雇佣关系。3、于松山与***之间不成立雇佣关系，只是基于介绍而形成的同事关系。双方没有任何雇佣的意思表示，更不存在雇佣的基本内容，包括工资报酬，以及由谁支付等约定。于松山与***均受雇于天兴公司，共同为天兴公司干活。因此，***在雇佣活动中受伤，应该由其雇主天兴公司承担全部赔偿责任。

天兴公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。***是经于松山雇佣进行墙面的粉刷，其劳务费也是由于松山与***直接进行结算，天兴公司与***并不认识，也没有就工资或劳务事宜进行明确，因此天兴公司与***不存在任何雇佣或劳务关系。***同意于松山的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告各项损失暂计60000元（伤残赔偿金待评残后再行追加）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年6月13日，原告受雇于被告，为被告粉刷墙体等工作，在作业过程中，原告不幸摔伤。摔伤后，原告分别在中国人民解放军四Ｏ一医院、临沂市沂水中心医院治疗。治愈后，原、被告就赔偿问题未能达成一致意见。

一审法院认定事实：2014年6月，被告让第三人找俩人粉刷其墙体，为此第三人找到了原告。2014年6月11日至13日，第三人与原告共同为被告粉刷墙体，13日下午3、4时许，原告在粉刷约3米高的墙体时，从高约1.6米的梯子上摔了下来，被告派人将原告送至中国人民解放军四Ｏ一医院救治，并住院治疗至同年6月19日，住院六天，入院诊断为：桡骨远端粉碎性骨折（右），出院诊断同入院诊断；出院后医院建议休息三个月。2015年3月26日，原告到临沂市沂水中心医院住院治疗至同年3月30日，住院四天，入院诊断为桡骨骨折，出院诊断主要为：取除骨折内固定装置。原告支付医疗费31073.18元。在原告第一次住院治疗时，被告垫付医疗费14600.20元。2015年5月7日，原告以天兴公司为被告向一审法院提起诉讼，要求被告赔偿各项损失60000元，2016年3月29日，被告向一审法院提出追加第三人申请书，要求追加证人于松山为本案的第三人参加诉讼，一审法院依法通知于松山作为第三人参加本案诉讼。在庭审中，原告明确诉讼请求为：医疗费16472.98元，误工费13459元，护理费12000元，住院伙食补助费200元，交通费及住宿费1850.50元，精神损害抚慰金3000元，共计主张46982.38元，另外原告进行司法鉴定所产生的鉴定费用也应当由被告承担。误工费计算方式，原告遵医嘱出院后休息三个月，原告在青岛市崂山区居住，应当按照2014年青岛市社平工资计算三个月零十天，共计13459元。护理费计算方式，原告之子周竹岗月工资6000元，结合原告提交的户口簿及鉴定意见书，护理费按照每月6000元计算两个月，共计主张12000元。住院伙食补助费按照每天20元计算10天共计200元。本案诉讼中，原告向一审法院提出鉴定申请书，要求对伤残等级和护理期限、护理人数进行鉴定，2015年6月23日，一审法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，2015年8月27日，该所依法作出青万方司【2015】临鉴字第1581号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人***受伤致右上肢损伤参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，不构成伤残等级。2、被鉴定人***的护理期限为60天。3、被鉴定人***的护理人数为1人。另查明，为粉刷被告墙体，第三人找到原告时，原告向第三人询问工钱，第三人说每天240元，市场上都是这么个钱。为被告粉刷完墙体，被告支付第三人工钱1000元，第三人与原告讲一人500元，第三人给了原告500元。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告让第三人找俩人粉刷其墙体，为此第三人找到了原告，第三人与原告双方商定报酬每天240元后，第三人与原告共同为被告粉刷墙体，施工完毕后第三人收到被告支付的工钱1000元，双方又商定每人500元，原告在为被告粉刷墙体过程中，原告也未与被告谈及报酬等相关问题，且双方也未有书面合同约定，由此应认定第三人与原告之间形成雇佣关系。原告***受第三人于松山雇佣到被告处粉刷墙体，在雇佣过程中人身受到伤害，第三人于松山作为雇佣者应承担赔偿责任；另被告天兴公司在第三人与原告粉刷墙体时，未提供安全保障措施、未尽到管理职责，亦应承担赔偿责任。原告***系完全行为能力人，在进行高处作业时应尽到安全注意义务，且不按照相关规定采取防护措施，导致本次事故的发生，原告具有一定过错，因此原告对该事故的发生亦有责任。原、被告及第三人的责任比例应按2：4：4为宜。原告两次住院支付医疗费31073.18元，扣除被告已垫付14600.20元，原告主张16472.98元，被告虽对原告的用药及治疗提出异议，但不申请鉴定，应视为放弃举证；原告要求赔偿的误工费，因原告提交的证据足以证明原告在事发前已在本市居住、工作，且事发地在青岛市，因此赔偿标准应按青岛市的相关规定执行，误工天数按照100天计算为宜；原告要求赔偿护理费，可按照护理期限60天、1人陪护，并按照青岛市2014年度社平工资计算；原告要求赔偿住院伙食补助费200元，理由正当，一审法院予以支持；原告要求赔偿交通费及住宿费1850.50元，于法无据，交通费应按照原告住院期间每天10元计算，共100元；原告要求赔偿精神损害抚慰金3000元，于法无据，一审法院不予支持。被告及第三人的辩解部分有理，一审法院予以采信。一审法院认定原告的上述损失，被告及第三人应按一审法院认定的责任比例承担赔偿责任。被告已垫付的14600.20元可在赔偿款中按其应承担的责任比例扣除。判决：一、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告***医疗费币6589.19元（16472.98×40%）；第三人于松山赔偿原告***医疗费6589.19元（16472.98×40%）。二、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告***误工费5309.92元（48453/365×100×40%）；第三人于松山赔偿原告***误工费5309.92元（48453/365×100×40%）。三、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告***护理费3185.95元（48453/365×60×1×40%）；第三人于松山赔偿原告***护理费3185.95元（48453/365×60×1×40%）。四、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告***住院伙食补助费80元（200×40%）；第三人于松山赔偿原告***住院伙食补助费80元（200×40%）。五、被告青岛天兴公司工程有限公司赔偿原告***交通费40元（10×10×40%）；第三人于松山赔偿原告***交通费40元（10×10×40%）。上述应支付费用，被告青岛天兴公司工程有限公司（按责任比例扣除已垫付的费用后）、第三人于松山应于判决生效后10日内付清。六、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费1300元，原告***负担260元、被告青岛天兴公司工程有限公司负担520元、第三人于松山负担520元。

经审理查明，二审中，当事人没有提交新证据。原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案经本院调解，双方分歧较大，调解未果。

本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：一、***之伤情是否构成伤残；二、对于***因劳务受伤造成的损害，赔偿责任主体的认定问题。

焦点一，伤残等级的认定系专门性问题，应由相应资质的鉴定机构依法进行鉴定。本案中，对于***伤残等级的鉴定，由一审法院委托，青岛万方医学司法鉴定所依据***受伤原因及伤情，按照当时的规定，通常参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定，出具鉴定意见：***之伤不构成伤残等级。一审法院采纳该鉴定意见的证明效力，不支持***相应伤残赔偿金的诉讼请求依据充分，本院予以支持。***主张按照工伤标准对其伤残等级进行重新鉴定依据不足，本院不予支持。

焦点二，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，***经于松山介绍，并与于松山一起为天兴公司提供劳务即粉刷院墙，提供劳务过程中，二人同工同酬，相互间没有控制、支配和从属关系，劳务报酬亦由天兴公司支付，因此，天兴公司与于松山及***之间均形成实际的雇佣关系。于松山介绍***到天兴公司粉刷院墙的行为，不足以证明双方之间形成雇佣关系。天兴公司没有证据证明将粉刷院墙的劳务承揽给了于松山，完全由于松山组织人员进行施工作业。实际工作中系天兴公司的法定代表人王臣泽指令***到院墙外粉刷，之后***从梯子上摔下受伤。一审法院认定于松山与***之间形成雇佣关系，并判令于松山承担相应赔偿责任的依据不足，本院予以纠正。天兴公司主张与于松山之间形成承揽关系，没有充分证据证明，本院不予支持。***在从事劳务中不慎从梯子上摔下而造成身体损害，天兴公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任，***在从事劳务中没有尽到谨慎注意义务，亦是发生损害的的原因之一，自身存在一定过错，应适当减轻天兴公司的赔偿责任。一审法院认定***对自身的损害承担20%的责任并无不当，本院予以支持。***主张对自身损害不承担任何责任于法无据，本院不予支持。

经查，一审法院认定***的各项经济损失共计52612.84元（医疗费31073.18元、误工费13274.79元、护理费7964.87元、住院伙食补助费200元、交通费100元），认定天兴公司为***前期垫付医疗费14600.2元，证据充分，本院予以认定。即天兴公司应当赔偿***各项经济损失27490.07元(52612.84×80%－14600.2)。

综上，上诉人于松山的上诉请求成立，应予以支持。上诉人***的部分上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第3070号民事判决；

二、被上诉人青岛天兴通信工程有限公司赔偿上诉人***各项经济损失27490.07元，于本判决生效后10日付清；

三、驳回被上诉人***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费3900元，由上诉人***负担2438元，被上诉人青岛天兴通信工程有限公司负担1462元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王昌民

代理审判员　　毕文娜

代理审判员　　于水清

二〇一七年二月十日

书　记　员　　李　兵

书　记　员　　肖梦琦