浙江申强建设有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)浙01民终4187号

上诉人（原审被告）：浙江申强建设有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区天成路211号二楼。

法定代表人：沈长华。

委托代理人：潘以强，浙江求直律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年2月5日出生，汉族，住河南省固始县。

委托代理人：祝伟伟，浙江汉朔律师事务所律师。

原审被告：沈吉祥，男，1962年3月29日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

原审被告：杭州吴山开发建设有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区中山中路153号。

法定代表人：游文程，董事长。

委托代理人：张轶群、牛金卓，浙江浙元律师事务所律师。

上诉人浙江申强建设有限公司（以下简称申强公司）因与被上诉人***、原审被告沈吉祥、杭州吴山开发建设有限公司（以下简称吴山公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：2012年3月5日，***（作为乙方）与申强公司（作为甲方）签订《承包协议》一份，约定甲方将浙江旅游展示中心工程的土方挖掘机外运倒土等工程事宜委派乙方承包施工；承包方式为包工包料，一次性报价。协议还就其他事项进行了约定。***在乙方栏签字，申强公司在甲方栏盖章，沈吉祥（原系申强公司的法定代表人）在甲方栏签字。协议签订后，***按约进场进行施工。申强公司在施工过程中支付了部分款项。2014年6月18日，沈吉祥出具《欠条》一份，载明：“今欠***浙江省旅游展示中心土方工程款贰佰柒拾玖万元（约），特此欠据（最后以核算为准）。”同日，沈吉祥出具《承诺书》一份，载明：“今欠***工程款约270万元整（最后以核算为准），承诺在2014年7月底前先支付壹佰万元整。余款在2014年8月底前全部结清。特此承诺。”2014年6月30日，***（作为求购方、乙方）与申强公司（作为出售方、甲方）签订《塔机转让协议书》一份，约定了将甲方所有的上海市吴淞建筑机械厂生产的QTZ80A（5512）型塔吊三台、江苏张家港生产的QTZ40B一台转让给乙方，转让费用为900000元等事项。

另查明，案涉浙江省旅游展示中心工程于2016年1月竣工验收，该工程中大部分农民工工资已由吴山公司通过上城区人力资源和社会保障局支付。申强公司在吴山公司处未领取的部分工程款已经被杭州市江干区人民法院、杭州市西湖区人民法院等多家法院查封、冻结。

***的诉讼请求为：1.判令申强公司、沈吉祥向***支付工程款1800000元，并支付利息，自2014年9月1日起至判决确定的履行日止按银行同期同档贷款年利率5.6%计算；2.判令吴山公司在欠付申强公司工程款范围内向***承担支付上述款项的连带责任；3.诉讼费用由申强公司、沈吉祥、吴山公司承担。

原审法院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，由于***不具备相应的施工资质，案涉《承包协议》因违反法律强制性规定而归于无效。因案涉建设工程已经通过竣工验收，***要求申强公司参照承包协议支付相应工程价款并支付自2014年9月1日至本判决确定的履行之日止相应的相应利息损失（按年利率5.6%计算）的请求，原审法院予以支持。关于双方工程所欠价款的争议，原审法院认为，申强公司法定代表人沈吉祥代表公司于2014年8月16日分别出具《欠条》和《承诺书》载明所欠价款分别为约2790000元和约2700000元，并承诺于2014年8月底前全部结清。虽然其在括号内写明最后以核算为准，但申强公司并未在承诺结清价款时间前进行核算，亦未按照承诺时间结清价款，应当对所欠价款的实际数额负举证责任。在诉讼过程中，申强公司提供的证据不足以证明其主张，应当承担不利的后果。据此，***要求按照2700000元（至2014年8月16日）计算余欠价款的主张，原审法院予以支持。扣除塔机折抵价款900000元，申强公司尚欠1800000元价款。申强公司抗辩称应当扣除工人工资等其他款项，但该款项的领取发生在2014年6月18日之前，其相应的主张不能成立，原审法院不予采信。沈吉祥出具欠条及承诺书的行为系执行其法定代表人的职务行为，产生的后果应当由申强公司承担。***主张沈吉祥具有对上述债务进行加入的意思表示，其提供的证据不足以证明该主张，原审法院不予支持。案涉工程的工人工资已经大部分由吴山公司提前支付，***主张吴山公司在未付款范围内承担连带责任的请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件，同时申强公司在吴山公司债权已经被司法机关冻结，对***该项诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条。第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、申强公司于判决生效之日起十日内偿付***工程款1800000元，并支付***自2014年9月1日至判决确定的履行之日止相应的利息损失（以1800000元为基数，按年利率5.6%标准计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。申强公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22575元，由申强公司负担。

宣判后，申强公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决未查清***的“实际施工量”，简单的以虚数判决，明显属于认定事实不清。第一，本案中***虽然提交了《欠条》及《承诺书》，但《欠条》及《承诺书》都明确最后以核算为准，记载的金额都为虚数，并非实际工程量的结算。故《欠条》及《承诺书》并非结算文件，不能作为工程量的计算依据。第二，申强公司已经提交了经过双方确认的工程量清单，计算出相应的工程价款，可以看出申强公司已经履行了核算义务，且已经多支付了工程款，并非申强公司未在承诺时间结算价款及付清款项。第三，双方并未约定逾期后果，不能简单的以未按时结算就认可欠条或承诺书中的金额。这一点也在《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干失误问题的解答》得到了明确，建设工程施工合同中没有此项明确约定的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应不予支持。二、一审判决将实际工程量的举证责任分配给申强公司，明显属于适用法律错误。第一，申强公司已经完成了举证责任，再要求申强公司举证强人所难。提交了相应的经过双方确认的工程量清单，除此之外，申强公司无其他能够核算***工程量的相应材料，也不可能举证有其他工程量的清单。如果将举证责任分配给申强公司，那么除了举证等于或超过《欠条》及《承诺书》记载金额，否则都属于申强公司举证不能，这显然也不符合公平原则。第二，***有能力对实际工程量进行举证。***在庭审中提交了相应的工程量凭证原件，可以看出所有工程量计算凭证都由***掌握。应当由***举证证明工程量。综上，请求撤销原审判决第一项，驳回***的全部诉讼请求。

针对申强公司的上诉，***发表答辩意见称：一、一审法院认定事实清楚。1、一审法院清楚认定《欠条》、《承诺书》的出具时间。一审法院清楚查明，申强公司出具的《欠条》、《承诺书》的时间为2014年6月18日，该时间均在申强公司提交的陆续支付工程款项的日期之后，说明申强公司对《欠条》、《承诺书》上的金额是对上述已经支付的款项减去后的确认。而除***认可的90万的塔机折抵款外，申强公司无法提交在2014年6月18日后的支付款项单据。所以，申强公司所欠工程款金额相对具体、明确。2、申强公司并未按其承诺进行工程量核算。在申强公司出具的《欠条》、《承诺书》后，申强公司一直未按承诺书中内容在2014年8月底之前与***进行核算。并且也一直未按承诺中确认的期限付款，直至在一审阶段，申强公司才向法庭提交了部分相关工程清单、支付凭证及由吴山公司通过劳动部门代付的农民工工资。而按申强公司提交的这些证据，得出的金额数据是与客观现实矛盾的。如果按上述数据，如***一审代理词中所述，申强公司根本不会在2014年6月18日出具《欠条》、《承诺书》，因为在此之前申强公司已经多付给***工程款了，更不用在2014年6月30日再用塔机抵款90万了。二、一审法院适用法律正确。1、关于举证责任。在申强公司出具《欠条》、《承诺书》后，***除在一审中提交的收款收据中的工程清单因与其他工程的清单做在同一本收款收据没有交给申强公司外，其余工程清单均已交给了申强公司。因为在申强公司出具了《欠条》、《承诺书》后，***认为只要到8月底，申强公司要么和他确认一下270万与279万间的金额，要不申强公司就会直接支付工程款。而这九万的差距***认为自己是可以作全部的让步的。所以因申强公司出具了《欠条》、《承诺书》，***基于手上已经持有该证据，就将实际工程量的清单已经交付给了申强公司，所以申强公司应负否定其《欠条》、《承诺书》中金额的举证责任。一审法院根据事实及相关规定确认举证责任主体正确。2、申强公司片面理解杭州中院的实务解答。根据杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答，有关问题：“建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，如何处理？”回答是：“合同中没有此项明确约定的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应不予支持。”申强公司认为的“合同中未明确约定”仅理解为申强公司与***所签的《承包协议》，而实际上，申强公司向***出具的《欠条》、《承诺书》是在合同履行过程中出具的文件，应视为《承包协议》的补充，是合同的一部分。承诺书中明确申强公司会将所欠工程款在2014年8月底付清，而要付清工程款，必要前提是要确认工程款的具体金额，所以承诺书中此句表述明确表示两层意思：其一，在2014年8月底前申强公司将对***提出的工程款进行核算，并对在270万至279万间的工程款余款做出确认；其二，余款会在2014年8月底前全部付清。所以，根据此事实情况，申强公司与***是明确约定核算期限的，本案情况不属于实务解答中上述问题中的“没有明确约定”条件，当然不适用该问题的回答结果。退一步撇开该实务解答的适用来讲，申强公司出具的《欠条》、《承诺书》属于向***的单方承诺，申强公司理应按上书承诺内容按付款期限履行付款义务。

针对申强公司的上诉，原审被告沈吉祥未发表意见。吴山公司认为原审判决合理合法，申强公司仅要求撤销原审判决第一项，故申强公司对吴山公司、沈吉祥不承担责任没有异议，故请求驳回上诉，维持原判。

二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：当事人对其主张，负有举证之义务，其举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，虽然***提交的《欠条》、《承诺书》中载明金额以核算为准，但是否核算以及核算的金额的举证责任在申强公司，现申强公司既未在承诺结清价款时间前进行核算，也未提交有效证据证实未核算的原因可归责于***，故原审法院根据《欠条》、《承诺书》及***的诉讼请求对本案所作处理正确，本院予以维持。综上，申强公司的上诉意见不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由上诉人浙江申强建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵为民

代理审判员　　秦海龙

代理审判员　　睢晓鹏

二〇一七年九月七日

书　记　员　　徐森燕

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