某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤14民终624号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月6日出生，汉族，住址：江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：王**，江苏顺邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：洪飞，江苏顺邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1981年10月15日出生，住址：江苏省溧阳市。

被上诉人（原审被告）：查田富，男，汉族，1963年12月13日出生，住址：江苏省溧阳市。

上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王琴娥，江苏常明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湘潭潭州电力建设有限公司。

法定代表人：彭荣生。

委托诉讼代理人：陈**华，湖南湘孟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团云南省电力设计院有限公司。

法定代表人：何远成。

委托诉讼代理人：刘双俊，建纬(昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：石毅敏，建纬（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：五华县惠农新能源有限公司。

法定代表人：李达。

委托诉讼代理人：李海浪，广东长乐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海宝网能源科技有限公司。

法定代表人：王治东。

委托诉讼代理人：易海洋，该公司工程部经理。

上诉人***因与被上诉人***、查田富、湘潭潭州电力建设有限公司（以下简称“湘潭潭州电力公司”）、中国能源建设集团云南省电力设计院有限公司（以下简称“中国能源云南公司”）、五华县惠农新能源有限公司（以下简称“五华惠农能源公司”）、上海宝网能源科技有限公司（以下简称“上海宝网能源公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2020）粤1424民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销广东省五华县人民法院(2020)粤1424民初3300号民事判决；二、依法改判被上诉人***、查田富、湘潭潭州电力公司、上海宝网能源公司支付工程款34449919.62元及利息(以34449919.62元为基数，自2019年1月1日计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、依法改判被上诉人中国能源云南公司、五华惠农能源公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误。理由如下：1.一审未查明上诉人与***、查田富之间的关系，自2017年8月29日上诉人与查田富签订协议书开始，上诉人与***、查田富之间构成转包关系。理由为：(1)协议书明确载明“合同双方(即上诉人与查田富)就五华县惠农新能源有限公司30MWp系统集成承包事宜经协商一致订立本合同”，合同第1条载明合同总价，查田富已收款，查田富支付的升压站工程款，查田富未付款；合同第2条约定本项目现场已完成的工程量的所有收支由查田富负责，现场工程量确认单及剩余材料附清单由甲乙双方现场核实签字……；合同第5条约定乙方施工队进场后，业主方支付的工程款由甲方(查田富)全部达到乙方(***)账户，……；合同第6条列明甲方(查田富)负责所有的协调工作；合同第7条列明乙方的工作任务为所有现场施工进度、验收合格、并网，上述内容均证明双方在签订该协议时的真实意思表示是查田富将剩余工程量转包给上诉人***。(2)协议中列明现场工程量确认单及剩余材料附清单由甲乙双方现场核实签字及乙方施工队进场等相关内容，该内容显示查田富在签订协议后，是退出该工程现场管理的意思表示，仅仅是在利润上双方进行合作分成。(3)2018年11月8日，上诉人与***签订的协议书第二段载明该工程项目的前期管理：施工现场管理由乙方(***)负责，甲方负责管理该项目的工程款……从2018年9月3日起，本工程项目全部由乙方***一人管理……，该内容与2017年8月29日的协议内容是完全一致的，能够证明双方在工程项目上的分工事宜，且涉案工程现场施工工作一直是上诉人***进行的。(4)被上诉人***、查田富口头陈述其与上诉人是合伙关系，并未提供证据证明，应承担举证不利的后果。(5)上诉人在一审第二次庭审中提供的证据能够显示上诉人自行出资、雇佣人员、采购(租赁)设备原材料等进行施工，均能够证实上诉人为案涉工程的实际施工人。因此，一审判决书第18页第一段认定上诉人在案涉工程中有实际参与施工，第二段认定上诉人提供的证据不能证明其在案涉工程后期是独立的实际施工人属于事实认定模糊，未查明上诉人实际施工人的身份这一基本事实，未查明的直接原因是未确认上诉人与***、查田富之间的转包关系。二、一审判决书第14页认定案涉工程自2017年3月开始至2018年8月22日结束与事实不符。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第九条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据被上诉人五华惠农能源公司提供的结算审核报告第2页，“实施时间：该工程实际开工日期为2017年3月27日，并网投产时间为2018年12月30日”，因此工程结束时间为2018年12月30日。三、一审法院应当依据上诉人持有的被上诉人湘潭潭州电力公司出具的加盖公章的结算单原件作为上诉人与湘潭潭州电力公司结算的依据。该结算单原件是上诉人到湘潭潭州电力公司催要工程款时，湘潭潭州电力公司出具给上诉人的结算证明。至于湘潭潭州电力公司与中国能源云南公司的结算金额以及该结算金额中包含其他施工单位的工程款均与上诉人没有关系，因为上诉人持有的结算单原件均是上诉人的施工范围，与其他施工单位的施工范围均是不一致的，一审法院混淆了结算金额。被上诉人***、查田富未与上诉人***、被上诉人湘潭潭州电力公司进行结算并不影响上诉人主张其应得工程款的诉请。四、一审法院未要求湘潭潭州电力公司提供已支付相关费用的银行流水，也未对湘潭潭州电力公司与***、查田富的关系进行认定，明显有偏袒、包庇湘潭潭州电力公司之嫌。在其余被上诉人均提供支付流水的情况下，湘潭潭州电力公司辩称未将工程转包给任何人进行施工，支付工人工资、工程款、材料款等共计59173391.64元，却没有提供任何一张支付流水。如不提供，则无法查明案件事实。而事实上，湘潭潭州电力公司在庭上的陈述均有虚假之嫌。湘潭潭州电力公司辩称案涉工程均为其施工管理，却未提供证据予以证明，其与***的承包协议书证明其并不参与涉案工程的实际施工和项目管理，仅是收取管理费。五、被上诉人湘潭潭州电力公司、上海宝网能源公司、中国能源云南公司、五华惠农能源公司均是在上诉人起诉后进行结算的。尤其五华惠农能源公司提供的结算审核报告第6页至第10页合同外增加部分中核减的依据不足，上诉人提供了全部签证单，但审核意见是“审核未见此签证单即相关资料，故不予计取”，审核意见与事实不符，直接导致审核金额也与事实不符，存在巨大的差异。六、在一审庭审过程中，为查明查田富(***)在***进场前完成的工作量，上诉人***申请一审法院至五华县叶湖村光伏项目现场的升压站电脑系统中调查2017年8月27日前已完成的工程量，但一审法院既不予回复，也不予调查。综上，一审法院认定事实不清，请求依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。二审庭审中提出补充上诉意见：一、一审法院认定事实错误。一审判决认为：①案涉工程于2018年8月22日结束；②上诉人与***在2018年11月8日签订《协议书》时案涉工程已经结束，所以不能证明上诉人是后期独立实际施工人；③***表示未与湘潭潭州电力公司以及上诉人进行结算；④上诉人未提供结算单据证实其主张，因此驳回上诉人一审诉讼请求。一审认定事实存在以下四处严重错误。（一）一审判决认为案涉工程工期自2017年3月开始至2018年8月22日结束系认定事实错误。一审认为案涉工程于2018年8月22日结束，该认定来自于湘潭潭州电力公司单方制作的自检报告，湘潭潭州电力公司在该自检报告中对工期的记载只是为了迎合施工合同约定，并非实际情况。根据相关证据可知，案涉工程实际施工直到2018年12月份才并网、报验。１、根据上诉人与***于2018年11月8日签订的《协议书》约定，案涉工程自2018年9月3日由上诉人全面接手，独立完成工程项目后续尾工、竣工资料、验收、结算等事项。该约定明显可以看出，2018年9月3日工程尚未结束，仍有后续事项未完成。2、上诉人一审提供的《工程竣工报验单》显示，案涉工程直到2018年12月5日才进行报验。３、根据业主五华惠农能源公司一审提供的《EPC总承包合同结算审核报告》第二页第七行记载：“工程实际开工日期是2017年3月27日，并网投产日期为2018年12月30日”。4、根据上诉人邮寄的新证据《设备移交清单》可知，案涉工程甲方提供的施工设备直到2019年1月26日才进行归还与交接。综合以上情况及一审期间各方提供的其他证据材料均可证明，案涉工程到2018年8月22日并未结束，后期仍然存在未完工程需要施工。（二）上诉人是案涉工程的实际施工人，特别是在2018年9月3日之后，上诉人更是案涉工程唯一独立的实际施工人。根据上诉人和***于2018年11月8日签订的《协议书》可以看出：１、案涉工程自2018年9月3日起由上诉人一人管理，上诉人垫资负责完成工程项目的一切事项。２、2018年9月3日后到账的工程款中付清***整个工程垫付的2800000元后，余款汇入上诉人指定账户。３、《协议书》约定：案涉工程中引起的一切质量、安全、工期法律纠纷等均由上诉人承担。４、2017年3月签订的第一份合作协议足以证明上诉人在2017年3月就与***、查田富等合作共同实际投入。2018年11月8日签订《协议书》虽将第一份合作协议作废，但并不能据此否定上诉人自2017年3月就开始合伙投资的事实。很明显，2018年11月8日签订的《协议书》明确了松散型合伙组织各方的权利义务，自2018年9月3日起，上诉人从***手中将合伙组织实际施工的所有内容全盘接手，独立负担整个案涉工程的剩余投入、费用与责任。（三）***与上诉人之间已进行合伙结算。退一步讲，即便案涉工程于2018年8月22日结束，也不影响上诉人和***于2018年11月8日签订《协议书》的效力。根据该《协议书》上诉人以固定的2800000元买断了***在案涉工程中所有投入与权益，这2800000元就是***与上诉人之间就案涉工程的内部结算；《协议书》还约定由上诉人负担完成工程的尾工、竣工资料移交、验收、竣工结算等一切事项。由此可见，上诉人与***已进行了内部结算，并且约定了对外结算的权利。退一步来说，就算此时工程已经结束，上诉人也通过上述两款约定取得了全部对外权利，有权以实际施工人的身份对外主张权利。（四）上诉人以实际施工人身份与湘潭潭州电力公司进行了结算。１、湘潭潭州电力公司对上诉人实际施工的身份是明知的（详见一审原告证据九“退款纪录与汇款明细”）；２、上诉人已经以实际施工人身份与湘潭潭州电力公司就工程价款进行了结算。二、一审法院程序严重违法。根据一审庭审调查的情况来看，上诉人与***（查田富）之间实际是合伙关系，而非建设工程分包合同关系。那么上诉人基于建设工程分包合同纠纷这一法律关系起诉***、查田富，其主张的法律关系明显不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但本案中，尽管一审法院没有释明义务，但是其未将争议焦点问题提出来让双方充分辩论，便迳行判决驳回上诉人的一审诉讼请求，不仅剥夺了上诉人的辩论权，严重违反了法定程序，而且浪费司法资源并给当事人造成讼累。并且在此情况下，即使法院要作出处理，由于上诉人告错了被告（***和查田富），即被告主体不适格，法院应裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。

***、查田富辩称，一审判决认定事实清楚，请求依法予以维持。

湘潭潭州电力公司辩称，一、一审适用建筑施工分包合同关系来审理此案，认定事实基本清楚，上诉人上诉事实与客观事实不符，系典型的恶意诉讼、虚假诉讼，依法应当驳回上诉，维持原判。理由是：1、上诉人***认为其与被上诉人***、查田富签订的是建设工程转包合同，构成转包关系，明显与事实不符。上诉人***与被上诉人查田富签署合伙协议时，工程已经开工建设而且查田富对案涉工程没有处分权；与被上诉人***签署合伙协议时，案涉工程已经由广东佛山能源接管进行剩余扫尾施工，***由于不能履行项目负责人的义务而由答辩人解除委托关系。2、查田富、案外人付国荣作为农民工班组组织了部分民工提供了劳务，并不是实际施工人。作为建设施工工程的实际施工人，应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的人。本案中，无论是上诉人***、被上诉人查田富、***均没有投入资金、劳力、材料；案件经历一审近一年时间的审理，均没有证据证实上述人员在案涉工程中投入资金、购买建筑材料、支付民工工资和编制工程结算资料等实际行为。3、答辩人对案涉工程的总包方中国能源云南公司出具的工程结算单是过程性文件，不是审定文件，更不是上诉人***与答辩人存在合同关系及结算依据。该文件是总包单位与施工单位就工程结算双方互相协商、协调的过程形成的过程性文件，不是最终结算依据。上诉人认为系与答辩人进行结算依据明显违背客观事实，案涉工程答辩人结算工程款57101270元，已经支付升压站、外送线路、办理证照和许可近20000000元，支付材料、工资等二千多万元，实际垫资近2000000元，答辩人如果以此文件作为与上诉人的结算依据，明显不合常理、常识。二、本案事实清楚，驳回上诉人的诉讼请求证据充分，适用法律正确。首先，上诉人***与答辩人没有任何书面及口头建筑施工合同，没有证据证实案涉工程存在转包事实；其次，没有证据证实上诉人***、被上诉人查田富、***系案涉工程的实际施工人，均没有投入资金、材料和组织施工；最后，合同具有相对性，上诉人***与查田富、***签署的合伙协议，不能约束合同以外的第三人。综上所述，上诉人***的上诉请求没有事实根据和法律依据，依法应当驳回上诉，维持原判。

中国能源云南公司辩称，1.中国能源云南公司不是本案适格被告，其与***之间不存在任何合同关系，案涉工程是依法分包给湘潭潭州电力公司和上海宝网能源公司联合体，也不违反法律法规的相关规定；2.本案中上诉人主张中国能源云南公司承担责任的法律依据是司法解释有关实际施工人欠付款范围内的规定，该司法解释所规定的实际施工人能够跳过合同相对性主张权利的主体是发包人，本案中中国能源云南公司不是发包人，上诉人要求中国能源云南公司承担责任不符合司法解释的规定。不管是民法典和合同法的规定，也应严格按照合同相对性予以审理，不应对法律作扩大性解释；3.关于上诉人当庭补充理由提到，上诉人与***之间是合伙关系，到底谁是实际施工人，由法庭进行审理确定；4.中国能源云南公司已经向湘潭潭州电力公司和上海宝网能源公司联合体支付了65988694.43元，再加上应当扣除湘潭潭州电力公司的待编制资料费100667.3元，剩余款项是质保金10%，并且被***一审申请法院查封的财产，中国能源云南公司不欠付其他款项。

五华惠农能源公司辩称，1.上诉人与五华惠农能源公司不存在合同法律关系，根据合同相对性原则，五华惠农能源公司只与中国能源云南公司是发包和总承包关系；2.五华惠农能源公司已按照与中国能源云南公司签订的合同完全履行了付款任务，除了质保金外，还超额支付款项给中国能源云南公司，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。

上海宝网能源公司辩称，1.上海宝网能源公司不是本案适格被告，其与上诉人不存在任何合同法律关系；2.上海宝网能源公司和湘潭潭州电力公司组成联合体承揽本案项目，在联合体协议中有明确分工，上海宝网能源公司负责设备采购；3.要求上海宝网能源公司承担法律责任是不合理的，没有法律依据；4.中国能源云南公司支付的资金上海宝网能源公司按照联合体分工原则进行了资金分配，上海宝网能源公司没有多收项目资金。请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：一、判令被告***、查田富、湘潭潭州电力公司支付工程款34333319.62元及利息（以34333319.62元为基数，自2018年12月计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、判令被告中国能源云南公司、五华惠农能源公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；三、判令被告承担本案诉讼费用。一审诉讼中，***变更诉讼请求：一、判令被告***、查田富、湘潭潭州电力公司支付工程款34449919.62元(34333319.62元+116600元）及利息（以34449919.62元为基数，自2018年12月计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）;二、判令被告中国能源云南公司、五华惠农能源公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任；三、判令被告支付保全保险费24000元；四、判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：被告中国能源云南公司与被告五华惠农能源公司于2017年3月签订《五华县惠农新能源有限公司30MWp地面光伏项目EPC总承包合同》,约定被告中国能源云南公司为上述工程的施工总承包方。被告中国能源云南公司与被告上海宝网能源公司、湘潭潭州电力公司签订《五华县惠农新能源有限公司30MWp地面光伏项目系统集成承包合同》,约定被告中国能源云南公司将上述合同所约定工程以83910719元的价格分包给被告上海宝网能源公司、湘潭潭州电力公司。2017年5月6日，被告上海宝网能源公司与被告湘潭潭州电力公司签订《五华县惠农新能源有限公司30MWp地面光伏项目联合体合作协议书》,约定双方组成联合体，由被告上海宝网能源公司作为联合体牵头人，负责项目主要设备采购；被告湘潭潭州电力公司作为联合体成员，负责按设计要求，完成为满足工程性能需要的所有设备、材料的建筑、安装、调试、试用和验收。2017年5月16日，被告查田富以被告***（乙方、承包方）名义与被告湘潭潭州电力公司（甲方、发包方）签订《项目部承包经营协议书》，被告湘潭潭州电力公司将上述五华惠农能源公司30MWp地面光伏工程项目系统集成工程以内部承包方式承包给被告***负责,协议约定：承包期限为本工程开工至本工程完工止，由乙方对项目部的生产、经营活动进行全面承包，项目部实行独立核算，由乙方自负盈亏；承包期间项目部产生的所有债务由乙方负责清偿，所有费用、税金等全部由乙方承担；乙方必须向甲方交纳押金100000元，合同年结算金额的1.5%作为承包金；项目部的工程款等各项收入必须统一汇入甲方公司账户，甲方在扣除承包金与乙方应缴纳税费后，将剩余款项于5个工作日转给乙方。2017年8月29日，原告***（乙方）与被告查田富（甲方）就案涉工程签订《合作协议》，合同内容：合同总价48660000元，甲方已收款12200000元，甲方支付升压站工程款3500000元，甲方未付款1800000元；本项目已完成工程量的所有收支由甲方负责，本工程在乙方进场前的各项债务与民工工资由甲方负责；本工程所得利润甲、乙方双方各拿50%。2018年11月8日，原告***（乙方）与被告***（甲方）重新签订《协议书》，双方认定在2018年9月3日前由双方共同管理涉案工程，约定：从2018年9月3日起本工程项目全部由乙方***一人管理，乙方自愿垫资负责完成工程项目相关一切事项，从2018年9月3日后到账的工程款，除优先付清公司在2018年9月3日之前垫付的与该项目相关费用后，再由湘潭潭州电力公司直接把剩余的工程款各分50%汇入甲乙双方账户，直到付清甲方用于整个工程所有垫付费用共计2800000元整之后工程款汇入乙方指定账户；本项目施工过程中引起的一切质量、安全、工期、法律纠纷等均由乙方承担。注：乙方在2017年与查田富签订的合同在此合同签订之日起作废。原告***与被告***在协议上签名确认。

涉案工程自2017年3月开始至2018年8月22日结束，工程工期为514天，2018年12月13日、14日对案涉工程进行验收，确定最终建设并网装机容量为25.95564MWp。2020年11月17日，五华惠农能源公司委托广州菲达建筑咨询有限公司对案涉工程结算进行审核，最终审核金额为79816861.39元，五华惠农能源公司及被告中国能源云南公司在工程竣工结算书签名并盖章。2021年2月24日，被告中国能源云南公司与被告上海宝网能源公司、被告湘潭潭州电力公司签订结算协议，最终结算金额为75010000元，其中被告湘潭潭州电力公司结算工程款为57101270元，上海宝网能源公司结算工程款17277436元。上述结算金额中需扣除五华惠农能源公司代付款项及中国能源云南公司代编制竣工资料费用，其中上海宝网能源公司需扣除10669110.72元，湘潭潭州电力公司需扣除3038590.01元。

原告主张被告湘潭潭州电力公司盖章的结算单上金额56833319.62元,扣除被告查田富、***与案外人符国荣完成的5MWp的工程量即工程款为8110000元（5MWp×1622000元/MWp）、已收到工程款5890000元、被告***、查田富支付升压站工程款3500000元、工人工资约5000000元，再加上被告上海宝网能源公司盖章签证单金额116600元，即为被告***、查田富、湘潭潭州电力公司仍欠工程款34449919.62元。被告***、查田富、湘潭潭州电力公司对上述数额不予认可。原告认为其系实际施工人，被告***、查田富、湘潭潭州电力公司应支付欠付工程款，被告中国能源云南公司及五华惠农能源公司在欠付工程款范围内承担给付责任，因催收工程款未果，原告遂将上述被告诉至一审法院。

另查明，原告***并不具备建设工程施工资质。被告***、查田富认为整个工程系查田富以***名义与湘潭潭州电力公司签订承包合同，在工程前期与案外人符国荣合作，后期与原告合伙，原告***以建设工程分包合同纠纷的案由向其主张权利并无依据，双方不存在分包关系，原告诉请工程款项应系合伙事项取得的收益，其不应是本案适格被告。被告湘潭潭州电力公司辩称其承包上述五华惠农能源公司30MWp地面光伏项目工程后,并未将工程分包给任何个人进行施工，已收到工程款52411073.4元，共计支付工人工资、工程款、材料款等共计59173391.64元，自行为项目垫付工程开支6762318.24元，不认可原告系实际施工人，与被告***是劳动关系，***是公司的项目经理，未将工程承包给***；且案涉工程并不是被告湘潭潭州电力公司全部承担，系由五华县华源电力发展有限公司、湖南省友联通泰电力系统有限责任公司等多个施工单位共同施工。被告中国能源云南公司辩称其作为工程总承包人，不是发包人，已支付工程款65988694.43元，剩余未付工程款是预留竣工结算价10%作为质保金，尚在质保期内暂时无需支付，不存在欠付湘潭潭州电力公司工程款；其与原告***之间并不存在施工合同关系,且原告***并无相应的证据证明其对案涉工程进行了实际的施工,故其并非实际施工人,因此原告***起诉被告中国能源云南公司公司并无依据。被告上海宝网能源公司辩称在案涉工程中仅负责采购主要设备，并将收到工程款支付给湘潭潭州电力公司，至于涉案项目施工安装、质量进度管理、资金分配使用等均由湘潭潭州电力公司负责，与其无关。五华惠农能源公司辩称案涉工程款已支付75557738.32元，已超额付款。

再查明，被告***、查田富在庭审中确认并未就案涉工程与被告湘潭潭州电力公司、原告***分别进行结算。

诉讼中，原告于2021年2月23日向一审法院提出财产保全申请。一审法院于2021年3月1日作出（2020）粤1424民初3300号之一民事裁定书，裁定：一、冻结被申请人中国能源云南公司在中国工商银行云南省昆明市正义支行（账号：2502××××0270）的存款，限额8000000元；在中国银行昆明市安宁支行营业部（账号：1372××××0501）的存款，限额5990000元；在中信银行昆明白塔路支行（账号：7301××××0001）的存款，限额6000000元；二、冻结被申请人湘潭潭州电力公司在中国农业银行有限公司湘潭车站路支行（账号：1819××××2903）的存款,限额9430000元；三、冻结被申请人五华惠农能源公司在中国农业银行股份有限公司五华县支行（账号：4418××××2984）的存款,限额580000元。上述冻结总额以30000000元为限，冻结期限为一年，自实际冻结之日起算。2021年3月8日，被告中国能源云南公司提出复议申请，要求解除对其公司账户查封，一审法院于2021年3月18日作出（2020）粤1424民初3300号之三民事裁定书，裁定：驳回复议申请人中国能源云南公司的复议请求。2021年4月30日，被告中国能源云南公司提出财产保全解除申请书，要求解除对其公司账户的查封，一审法院于2021年7月27日作出（2020）粤1424民初3300号之四民事裁定书，裁定：解除对被申请人中国能源云南公司在中国工商银行云南省昆明市正义支行（账号：2502××××0270）存款的冻结。

一审法院认为,原告***以建设工程分包合同纠纷的案由主张其权利,故依据建设工程分包合同纠纷的法律关系对原、被告双方的权利义务进行认定。

被告***提交于2017年5月16日签订的《项目部承包经营协议书》，被告湘潭潭州电力公司不认可该协议真实性，但未提交证据证明，对其主张不予支持。被告***确认系被告查田富以其名义签订该协议。原告***与被告查田富于2017年8月29日签订的《合作协议》和2018年11月8日与被告***签订《协议书》及被告***、查田富提供的证据可证实原告在涉案工程中系有实际参与施工。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,案涉工程工期自2017年3月开始至2018年8月22日结束，而原告***与被告***于2018年11月8日才签订《协议书》，该协议虽约定2017年8月29日的《合作协议》作废，但原告***与被告***签订《协议书》时工程已结束，故仅仅依据2018年11月8日签订《协议书》不能证明原告在案涉工程后期是独立实际施工人。被告***、查田富在庭审中明确表示就案涉工程与被告湘潭潭州电力公司、原告***均没有进行结算，原告亦未提供其实际施工的工程量及相应的结算单据证实其主张。再者，被告湘潭潭州电力公司与被告中国能源云南公司结算工程数额包括五华县华源电力发展有限公司、湖南省友联通泰电力系统有限责任公司等多个施工单位的工程款在内。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,原告诉请被告***、查田富、湘潭潭州电力公司支付工程款34449919.62元及利息，并要求被告中国能源云南公司、五华惠农能源公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担给付责任，证据不足，不予支持。

综上,一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定,判决:驳回原告***的诉讼请求。案件受理费213466.6元，保全费5000元，合计218466.6元，由原告***负担。

二审中，***提交《设备剩余移交清单》，以证明工程竣工验收的时间是2019年1月26日。查田富、***质证称，2018年11月8日上诉人与***签订第二份协议书前，大部分工程已经完成，由法院依法审查认定该证据。湘潭潭州电力公司质证称，湘潭潭州电力公司所有工程完工时间是2018年8月26日，对该证据三性不予认可。

查田富、***提交中国农业银行交易明细清单（共11张），以证明湘潭潭州电力公司已付给19911717.62元工程款给***，能够证实查田富借用***的名义承建涉案工程。***质证称，对该证据的三性没有异议，对湘潭潭州电力公司支付的工程款具体数额其不清楚，请法庭核实后确定。湘潭潭州电力公司质证称，对该证据真实性、合法性没有异议；对其关联性有异议，工程开始时，***作为项目负责人在现场管理，组织施工，达不到查田富以***的名义承建涉案工程的目的。

中国能源云南公司、五华惠农能源公司、上海宝网能源公司对***、查田富、***二审提交的证据未发表质证意见。

一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查，自2017年5月9日至2018年4月27日期间，湘潭潭州电力公司付给***工程款19911717.62元。

本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。综合二审诉辩各方的意见，本案争议焦点是：1、***诉请***、查田富、湘潭潭州电力公司、上海宝网能源公司、中国能源云南公司、五华惠农能源公司仍应支付工程款34449919.62元是否有理；2、一审法院是否存在程序违法。

关于焦点1，首先，根据查田富以***名义与湘潭潭州电力公司签订的《项目部承包经营协议书》的内容，且结合自2017年5月9日至2018年4月27日期间，湘潭潭州电力公司付给***工程款19911717.62元的事实，应认定本案建设工程分包合同的权利义务发生于***与湘潭潭州电力公司之间。***与查田富签订了《合作协议》及***与***签订了《协议书》，如***主张其为实际施工人，则因该合作协议等未经湘潭潭州电力公司知情且同意，根据合同相对性原则，***只能与查田富、***进行结算并要求支付工程款；如主张合伙，亦应与查田富、***之间进行结算盈亏。现***跳过查田富、***，主张直接与湘潭潭州电力公司进行结算，缺乏依据。湘潭潭州电力公司否认***提交的结算单上金额56833319.62元就是双方最终的结算款额，故对***提出的湘潭潭州电力公司应向其支付工程款的主张，不予支持。其次，***主张根据2018年11月8日《协议书》其以固定的2800000元买断了***在案涉工程中所有投入与权益，***已将工程转包给其，与查明双方存在合伙关系的事实不符，***与***之间就涉案工程尚未进行结算，在此情况下，***要求***支付剩余全部工程款的依据不足，对其主张不予支持。最后，上海宝网能源公司是与湘潭潭州电力公司组成的联合承包主体之一，其与***、***、查田富之间不存在权利义务关系，且一审时***并未诉请上海宝网能源公司承担责任；中国能源云南公司为涉案工程的总承包人，其将工程转包给上海宝网能源公司和湘潭潭州电力公司，其与***、***、查田富之间也没有权利义务关系；五华惠农能源公司为发包人，已付清全部工程款。因此，***请求判令上海宝网能源公司、中国能源云南公司、五华惠农能源公司在欠付工程款范围内承担给付责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于焦点2。***在一审对《合作协议》《协议书》的真实性予以认可，***、查田富亦认可其与***之间属于合伙关系，但***仍以其与各被告之间存在建设工程分包合同纠纷为由，提出本案诉讼请求。二审中，***主张按合伙关系进行审理，但又坚持认为湘潭潭州电力公司、中国能源云南公司、五华惠农能源公司、上海宝网能源公司在本案中应当承担责任。综合***在一、二审中的诉求来看，一审法院在审理本案过程中，不存在程序违法的情形。

综上，上诉人***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费214049.6元（上诉人***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖庆浪

审 判 员　曾柳青

审 判 员　罗锡芳

二〇二二年四月二十四日

法官助理　苏建东

书 记 员　叶　绮