南京三博建筑科技有限公司

湖北中楚钢结构工程有限公司与南京三博建筑科技有限公司、中铁城建集团有限公司建筑工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

湖南省郴州市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘10民终2386号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北中楚钢结构工程有限公司，住所地湖北省团风县团风镇城北工业园。

法定代表人：饶会胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王磊，湖北鄂东律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京三博建筑科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区秦淮路20号。

法定代表人：许植惠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李太生，湖南方缔园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖亚勇，湖南方缔园律师事务所律师。

第三人：中铁城建集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区杜鹃路772号。

法定代表人：罗海滨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王劲，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：曾骞，男，该公司职工。

上诉人湖北中楚钢结构工程有限公司（以下简称中楚公司）因与被上诉人南京三博建筑科技有限公司（以下简称三博公司）、第三人中铁城建集团有限公司（以下简称中铁公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2017)湘1002民初689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人中楚公司的委托诉讼代理人王磊、被上诉人三博公司的委托诉讼代理人肖亚勇和李太生、第三人中铁公司的委托诉讼代理人王劲、曾骞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中楚公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回三博公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.三博公司在一审时提供的《湖南郴州高铁西站AAT（保温、吸音、隔声）工程施工方案》（以下简称《施工方案》）、粒状棉《检测报告》、矿棉《产品质量合格证》、湖北省安全生产监督管理局颁发给北京金隅节能保温科技有限公司的《安全生产标准化二级企业（轻工其他）证书》、赛拉尼斯（南京）化工有限公司的《安全许可证》、三博公司的《郴州市建筑节能产品（材料）备案证明》六个证据均为复印件，且不能提供原件核对一致，不符合证据规定，不具有证据的合法性和关联性，存在程序违法的情形；2.《施工方案》第二条第一款约定，工程量的计算以实际施工的展开面积为准，单价（包工包料价）155元/㎡。这就表明双方对三博公司实际施工的展开面积应当进行核对确认，而三博公司未能提供实际施工的展开面积数额的证据；3.中楚公司与三博公司出具的委托书是双方就付款形成的合意，并非结算合意，双方并无结算的具体行为，故一审对本案工程量的计算不正确;4.中楚公司多次向三博公司发函要求三博公司提供施工资料以便进行验收，三博公司拒绝提供，导致案涉工程无法验收。三博公司请求支付工程款，应举证证明其所做工程已竣工验收合格。现三博公司不配合竣工验收，故对其要求支付工程款是诉讼请求应予驳回。

三博公司辩称，一审是在认定双方签订的合同无效的基础上驳回三博公司关于违约金部分的诉讼请求，但三博公司仍享有取得拖欠的建设工程价款的资金占用费的权利，故一审应当在违约金诉讼请求范围内判决中楚公司支付资金占用费69394元。除此之外，一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。

三博公司向一审法院起诉请求判令：1.中楚公司支付工程款1387875元；2.中楚公司支付逾期付款违约金346969元（按日5‰自2017年1月26日起计算至2017年3月16日计50日）；3.诉讼费用由中楚公司承担。

中楚公司向一审法院提出反诉请求：1.请求法院依法撤销双方于2016年11月14日签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》；2.本案诉讼费用由三博公司承担。

一审法院认定事实：中铁公司系郴州高铁西站改扩建工程的承包人，其将部分工程分包给中楚公司，包含本案争议的屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程，三博公司系郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程的实际施工人。

2016年11月14日，中楚公司作为甲方，三博公司作为乙方签订了《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》，约定由三博公司采用包工包料的方式，承包郴州高铁西站屋面外保温、吸声处理，工程名称为郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程。协议约定包工包料含税单价为155元/㎡，金额2092500元（工程量的结算以实际施工的展开面积为准，单价锁定）。协议还约定三博公司收到中楚公司第一笔预付款150000元后5天内安排进场，进场后收到中楚公司第二笔预付款450000元展开施工，工期为13个日历日。三博公司施工至本合同工程量70%进度时，中楚公司支付至合同总价的50%；施工至工程量90%进度时，中楚公司支付至合同总价的80%，工程施工结束后10天内中楚公司安排验收，经验收合格后最迟截止日期为2017年1月1日前，中楚公司向三博公司付至工程结算总价的95%，并约定如AAT工程施工结束后逾期一周仍未安排验收，则AAT工程自动视为合格。工程结算款的5%作为质保金，质保期一年（质保期从AAT单项工程验收合格之日算起），质保期满后七日内中楚公司一次性付清全部余款，三博公司按付款进度开具发票。约定如中楚公司对三博公司的产品质量有异议，应提前七天书面通知，否则视为产品质量无瑕疵。三博公司在进场施工前提交公司资质资料及AAT产品的相关文件、施工方案和施工进度计划。就工程验收约定为，中楚公司按国家相关标准和要求，对照设计图纸要求及《AAT工程施工质量验收规范》，组织各方进行验收，并出具施工工程量确认单和验收单，如中楚公司在未验收本合同工程前，擅自进行下道工序施工，视为本合同工程验收合格。双方还约定如中楚公司延迟支付工程款，按应付工程款每日5‰支付违约金。

中楚公司分别于2016年11月14日、2016年11月18日支付三博公司工程款150000元、450000元。

2016年12月3日，三博公司向中铁公司武广高铁郴州西站项目部递交《产品检测见证取样单》2份，就AAT保温防火的导热性能、燃烧性能进行检测，委托单显示生产厂名为江苏三博环保科技有限公司；递交江苏方建质量鉴定检测有限公司出具的《检测报告》2份，检测结果为导热系数符合标准规定的技术指标和要求，不燃性、燃烧值符合技术要求。

2017年1月13日，中楚公司向中铁公司出具《委托书》，载明：鉴于中楚公司与三博公司签署的中铁城建集团有限公司武广高铁郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）项目，合同总金额为2092500元，中楚公司已经支付给三博公司600000元，由于现场施工面积已经超过95%，所以中楚公司应一次性支付给三博公司进度款及原合同暂定尾款1387875元，中楚公司授权现场项目经理聂传权为代理人，三博公司汪森林协同前往，共同到中铁公司财务部拿工程款承兑汇票1500000元，该承兑汇票期限：最多六个月。聂传权在拿到承兑汇票后立即交给三博公司汪森林，由汪森林到中楚公司背书签单，在三博公司拿到承兑汇票并背书签单后，将多余款项112125元打入中楚公司的账户。

三博公司开具1674000元的增值税普通发票后，中铁公司于2017年1月25日向中楚公司支付工程款1500000元，但中楚公司并未按《委托书》内容将工程款支付给三博公司。

2017年2月20日，中楚公司向三博公司发《联系函》，要求其提供产品说明书、生产许可证、产品合格证。三博公司于2017年2月22日复函称其入场施工时已提交了《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》约定的包括企业资质、检测报告、施工方案、产品合格证等相关资料；并称该工程每一工作面施工完成后，均由监理、总包组织现场验收并验收合格后，才进入下一道工序（覆盖镀锌板和防水及屋面面板），不存在未验收情况；表示三博公司已完成合同所要求所有施工区域，并要求中楚公司按2017年1月13日出具的《授权书》，给付承兑汇票1500000元整。2017年2月28日，中楚公司再次回函强调，其才是《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》的甲方，故三博公司必须向其报验，并经中楚公司验收合格，再次要求三博公司三天内提交2017年2月20日《联系函》中载明的产品说明书、生产许可证、产品合格证。

2017年3月9日，中楚公司委托湖北鄂东律师事务所向三博公司出具《律师函》，再次就双方往来函件的争议进行沟通，要求三博公司向其提供竣工验收报告及施工产品说明书、生产许可证、产品合格证等书面材料，中楚公司在合理期限内安排验收，如未按期提交上述材料的后果等。

另查明，三博公司曾向中铁公司递交以下资料：南京三博建筑科技有限公司与江苏三博环保科技有限公司共同制订的《湖南郴州高铁西站AAT（保温、吸音、隔声）工程施工方案》、北京金隅节能保温科技有限公司委托送检的粒状棉《检测报告》、矿棉《产品质量合格证明》；由湖北省安全生产监督管理局颁发给北京金隅节能保温科技有限公司大厂分公司《安全生产标准化二级企业（轻工其他）》证书；塞拉尼斯（南京）化工有限公司（忆酰基中间体、乙酰衍生物、多元化工有限公司）的《安全生产许可证》；郴州市住房和城建建设局建筑节能工作领导小组办公室就AAT保温吸声隔音系统产品，于2015年9月30日至2016年9月29日，2017年3月15日至2018年3月14日颁发给江苏三博环保科技有限公司的《郴州市建筑节能产品（材料）备案证明》，拟证明AAT产品符合质量要求。

另查明，郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程已经于2017年1月13日施工完毕，AAT层属于整个金属屋面系统的一部分，包含南北两边两栋楼屋面的AAT层已被下一道工序的镀锌板覆盖。截止本案判决前，郴州高铁西站南北两栋楼已经投入使用。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、三博公司与中楚公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》的效力问题；二、中楚公司诉请撤销上述合作协议是否有事实和法律依据；三、中楚公司是否存在逾期支付工程款的情形，是否应承担违约责任，如需承担违约责任违约金数额的确定问题。

一、三博公司与中楚公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，不得非法转包，违法分包工程。郴州高铁西站改扩建工程的专业分包人中楚公司将屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程，违法分包给没有建设工程施工资质的三博公司，违反了上述法律规定。故中楚公司与三博公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》无效。

二、中楚公司诉请撤销上述合作协议是否有事实和法律依据。因三博公司与中楚公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》无效，不存在撤销的问题，故对中楚公司反诉诉请撤销上述合作协议不予支持。

三、中楚公司是否存在逾期支付工程款的情形，是否应承担违约责任，如需承担违约责任违约金数额的确定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，中楚公司并未对涉案工程的质量提出异议，且已经实际交付使用，故中楚公司应按约定支付工程款。中楚公司作为专业分包人，其施工面由总承包人中铁城建公司直接参与监督和管理，三博公司直接向总承包人中铁城建公司提供产品说明书、生产许可证、产品合格证等资料并无不当，中楚公司基于合同相对性以三博公司未向其提供资料为由不支付工程款无法律依据。2017年1月13日，中楚公司向中铁公司出具《委托书》可视为中楚公司与三博公司就工程款结算出具的凭证，涉案工程总造价为2092500元，中楚公司已经支付给三博公司600000元，按照双方约定中楚公司应支付工程总造价的95%，故对三博公司诉请中楚公司支付工程款1387875元（2092500元×95%－600000元）予以支持。因中楚公司与三博公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》无效，三博公司诉请逾期付款违约金无法律依据，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司工程款1387875元；二、驳回原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20414元，诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费40元，合计金额25454元，由原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司负担5083元，由被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司负担20371元。”

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定2017年1月13日中楚公司向中铁公司出具《委托书》，该“《委托书》”系笔误，应为“《授权书》”。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、《授权书》的内容能否作为结算依据；三、本案工程款的支付条件是否成就。

关于焦点一。中铁公司作为案涉工程的总承包人，在一审时已经承认三博公司向其提交了以下资料：三博公司与江苏三博环保科技有限公司共同制订的《湖南郴州高铁西站AAT（保温、吸音、隔声）工程施工方案》、北京金隅节能保温科技有限公司委托送检的粒状棉《检测报告》、矿棉《产品质量合格证明》；由湖北省安全生产监督管理局颁发给北京金隅节能保温科技有限公司大厂分公司《安全生产标准化二级企业（轻工其他）》证书；塞拉尼斯（南京）化工有限公司（忆酰基中间体、乙酰衍生物、多元化工有限公司）的《安全生产许可证》；郴州市住房和城建建设局建筑节能工作领导小组办公室就AAT保温吸声隔音系统产品，于2015年9月30日至2016年9月29日，2017年3月15日至2018年3月14日颁发给江苏三博环保科技有限公司的《郴州市建筑节能产品（材料）备案证明》，且在移交清单上签字确认，对上述证据的真实性并无异议。故本院对上述证据的真实性亦予以确认，一审采信上述证据认定本案相关事实，审理程序并无不当。

关于焦点二。2017年1月13日，中楚公司向中铁公司出具的《授权书》的内容载明，案涉工程的合同总额为2092500元，现场施工面积已经超过95%，中楚公司扣除已经支付给三博公司的600000元，本次应支付给三博公司1387875元。这与双方签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》中工程进度款的付款方式约定一致。《授权书》的内容显然包含了结算付款的意思表示，故一审以《授权书》的内容作为认定结算付款的依据并无不当。

关于焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，中楚公司与三博公司签订的施工合同明确约定，如AAT工程施工结束后逾期一周仍未安排验收，则AAT工程自动视为合格；如中楚公司在未验收本合同工程前，擅自进行下道工序施工，视为本合同工程验收合格。该施工合同虽因违法分包而被认定无效，但从上述有关验收的合同约定来看，双方对案涉工程验收的时效性和特殊性是明知的，即案涉工程系隐蔽工程，若不及时验收则会被后续工程所覆盖，且难以具备再次验收的条件。中铁公司系工程总承包人，直接管理案涉项目的所有工序工程，三博公司在施工前将AAT产品相关合格资料提交给中铁公司项目部并无不当。中楚公司本可从中铁公司项目部接收AAT产品相关合格资料后组织验收，但其在工程施工结束后却未及时组织三博公司验收，当案涉工程被后续工程覆盖后中楚公司又以三博公司未提交产品合格资料、未验收为由主张权利，对此，本院认为对于未验收导致的不利后果应由中楚公司承担。另一方面，三博公司于2017年1月13日即将AAT工程施工完毕，当日中楚公司即向中铁公司出具《授权书》同意向三博公司付款，该《授权书》表明中楚公司当时对AAT工程质量并未提出异议。现案涉AAT工程已投入使用，中楚公司又以该工程未验收、质量不符合约定为由主张付款条件未成就，依照上述司法解释规定，本院对其主张不予支持。

综上，中楚公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17291元，由湖北中楚钢结构工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳萍

审判员　　谢末钢

审判员　　何双高

二〇一八年一月二十四日

书记员　　何淑琪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；