原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司第三人中铁城建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1002民初689号

原告（反诉被告）：南京三博建筑科技有限公司

法定代表人：许植惠，系该公司董事长。

委托代理人：李太生，湖南方缔园律师事务所律师。

委托代理人：肖亚勇，湖南方缔园律师事务所律师。

被告（反诉原告）：湖北中楚钢结构工程有限公司

法定代表人：饶会胜，系该公司董事长。

委托代理人：王磊，湖北鄂东律师事务所律师。

第三人：中铁城建集团有限公司

法定代表人：罗海滨，系该公司董事长。

委托代理人：王劲，男，汉族，1991年7月6日出生。

原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司（以下简称三博公司）与被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司（以下简称中楚公司），第三人中铁城建集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）三博公司的委托代理人李太生、肖亚勇，被告（反诉原告）中楚公司的委托代理人王磊，第三人中铁公司的委托代理人王劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）三博公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中楚公司支付工程款1387875元；2、判令被告中楚公司支付逾期付款违约金346969元（按日5‰，自2017年1月26日起计算至2017年3月16日计50日）；3、本案诉讼费用由被告中楚公司承担。

被告（反诉原告）中楚公司辩称：原、被告于2016年11月14日签订了《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》属实。三博公司违反了该工程合作协议的第6条第2款的规定，至今未提供AAT产品的相关文件，导致中楚公司不能与三博公司进行验收。三博公司违反了该工程合作协议的第9条第1款的规定，致使原、被告不能对实际施工的面积进行核算。因三博公司的违约行为导致中楚公司不能与三博公司进行结算和对实际面积的核定，请求法院依法驳回原告的全部诉请。

被告（反诉原告）中楚公司向本院提出反诉请求：1、请求法院依法撤销原、被告于2016年11月14日签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》；2、本诉、反诉诉讼费用由三博公司承担。

原告（反诉被告）三博公司辩称：1、中楚公司反诉事实不成立；2、不具有法定撤销事由；3、反诉原告的反诉请求与法律规定不符。请求法院依法驳回中楚公司的反诉请求。

第三人中铁公司述称：对三博公司与中楚公司之间没有过多干预。

查明的事实

本院依据当事人的举证、质证及本院认证，结合庭审情况及当事人的陈述，认定如下案件事实：

一、各方当事人无争议的事实

中铁公司系郴州高铁西站改扩建工程的承包人，其将部分工程分包给中楚公司，包含本案争议的屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程，三博公司系郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程的实际施工人。

2016年11月14日，中楚公司作为甲方，三博公司作为乙方签订《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》，约定由三博公司采用包工包料的方式，承包郴州高铁西站屋面外保温、吸声处理，工程名称为郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程。协议约定包工包料含税单价为155元㎡，金额2092500元（工程量的结算以实际施工的展开面积为准，单价锁定）。协议还约定三博公司收到中楚公司第一笔预付款150000元后5天内安排进场，进场后收到中楚公司第二笔预付款450000元展开施工，工期为13个日历日。三博公司施工至本合同工程量70%进度时，中楚公司支付至合同总价的50%；施工至工程量90%进度时，中楚公司支付至合同总价的80%，工程施工结束后10天内中楚公司安排验收，经验收合格后最迟截止日期为2017年1月1日前，中楚公司向三博公司付至工程结算总价的95%，并约定如AAT工程施工结束后逾期一周仍未安排验收，则AAT工程自动视为合格。工程结算款的5%作为质保金，质保期一年（质保期从AAT单项工程验收合格之日算起），质保期满后七日内中楚公司一次性付清全部余款，三博公司按付款进度开具发票。约定如中楚公司对三博公司的产品质量有异议，应提前七天书面通知，否则视为产品质量无瑕疵。三博公司在进场施工前提交公司资质资料及AAT产品的相关文件、施工方案和施工进度计划。就工程验收约定为，中楚公司按国家相关标准和要求，对照设计图纸要求及《AAT工程施工质量验收规范》，组织各方进行验收，并出具施工工程量确认单和验收单，如中楚公司在未验收本合同工程前，擅自进行下道工序施工，视为本合同工程验收合格。双方还约定如中楚公司延迟支付工程款，按应付工程款每日5‰支付违约金。

中楚公司分别于2016年11月14日、2016年11月18日支付三博公司工程款150000元、450000元。

2016年12月3日，三博公司向中铁公司武广高铁郴州西站项目部递交《产品检测见证取样单》2份，就AAT保温防火的导热性能、燃烧性能进行检测，委托单显示生产厂名为江苏三博环保科技有限公司；递交江苏方建质量鉴定检测有限公司出具的《检测报告》2份，检测结果为导热系数符合标准规定的技术指标和要求，不燃性、燃烧值符合技术要求。

2017年1月13日，中楚公司向中铁公司出具《委托书》，载明：鉴于中楚公司与三博公司签署的中铁城建集团有限公司武广高铁郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）项目，合同总金额为2092500元，中楚公司已经支付给三博公司600000元，由于现场施工面积已经超过95%，所以中楚公司应一次性支付给三博公司进度款及原合同暂定尾款1387875元，中楚公司授权现场项目经理聂传权为代理人，三博公司汪森林协同前往，共同到中铁公司财务部拿工程款承兑汇票1500000元，该承兑汇票期限：最多六个月。聂传权在拿到承兑汇票后立即交给三博公司汪森林，由汪森林到中楚公司背书签单，在三博公司拿到承兑汇票并背书签单后，将多余款项112125元打入中楚公司的账户。

三博公司开具1674000元的增值税普通发票后，中铁公司于2017年1月25日向中楚公司支付工程款1500000元，但中楚公司并未按《委托书》内容将工程款支付给三博公司。

2017年2月20日，中楚公司向三博公司发《联系函》，要求其提供产品说明书、生产许可证、产品合格证。三博公司于2017年2月22日复函称其入场施工时已提交了《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》约定的包括企业资质、检测报告、施工方案、产品合格证等相关资料；并称该工程每一工作面施工完成后，均由监理、总包组织现场验收并验收合格后，才进入下一道工序（覆盖镀锌板和防水及屋面面板），不存在未验收情况；表示三博公司已完成合同所要求所有施工区域，并要求中楚公司按2017年1月13日出具的《授权书》，给付承兑汇票1500000元整。2017年2月28日，中楚公司再次回函强调，其才是《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》的甲方，故三博公司必须向其报验，并经中楚公司验收合格，再次要求三博公司三天内提交2017年2月20日《联系函》中载明的产品说明书、生产许可证、产品合格证。

2017年3月9日，中楚公司委托湖北鄂东律师事务所向三博公司出具《律师函》，再次就双方往来函件的争议进行沟通，要求三博公司向其提供竣工验收报告及施工产品说明书、生产许可证、产品合格证等书面材料，中楚公司在合理期限内安排验收，如未按期提交上述材料的后果等。

另查明，三博公司曾向中铁公司递交以下资料：南京三博建筑科技有限公司与江苏三博环保科技有限公司共同制订的《湖南郴州高铁西站AAT（保温、吸音、隔声）工程施工方案》、北京金隅节能保温科技有限公司委托送检的粒状棉《检测报告》、矿棉《产品质量合格证明》；由湖北省安全生产监督管理局颁发给北京金隅节能保温科技有限公司大厂分公司《安全生产标准化二级企业（轻工其他）》证书；塞拉尼斯（南京）化工有限公司（忆酰基中间体、乙酰衍生物、多元化工有限公司）的《安全生产许可证》；郴州市住房和城建建设局建筑节能工作领导小组办公室就AAT保温吸声隔音系统产品，于2015年9月30日至2016年9月29日，2017年3月15日至2018年3月14日颁发给江苏三博环保科技有限公司的《郴州市建筑节能产品（材料）备案证明》，拟证明AAT产品符合质量要求。

另查明，郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程已经于2017年1月13日施工完毕，AAT层属于整个金属屋面系统的一部分，包含南北两边两栋楼屋面的AAT层已被下一道工序的镀锌板覆盖。截止本案判决前，郴州高铁西站南北两栋楼已经投入使用。

二、各方当事人有争议的事实。

1、三博公司与中楚公司之间属于合作关系还是转包关系。三博公司认为，二个公司之间是合作关系，共同对中铁公司负责，所以其将资料直接交给了中铁公司。中楚公司认为，中楚公司是发包方，三博公司是承包方，根据合同相对性，三博公司应将资料提交给中楚公司，工程应经中楚公司验收。中铁公司认为，其屋面设计确实有AAT这一项，且这一项目分包给了中楚公司，其直接对分包的中楚进行结算和付款。本院认为，中楚公司作为甲方，三博公司作为乙方签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》，名为合作协议，实为转包协议，如属合作协议应有总承包人中铁公司作为协议的当事人。

2、三博公司对郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程进行施工是否需要相应的资质。三博公司认为需要资质，且公司没有资质，但AAT需什么资质由法院审定，认为三博公司掌握了AAT的生产技术和知识产权，其关联公司是江苏三博环保科技有限公司，原告公司与江苏三博环保科技有限公司的法定代表人是夫妻，AAT是江苏三博环保科技有限公司的技术，该公司对本案工程进行技术指导。中楚公司表示不清楚。本院认为，中楚公司、三博公司均未提交任何证据证实AAT（保温、吸音、隔声）工程进行施工需具备何种资质才能进行施工，但AAT工程施工属于建设工程施工的一部分，应需相应的专业资质。

3、三博公司是否对中楚公司构成重大欺诈的问题。中楚公司认为，三博公司从前期的材料、人工费600000元中已经赚了300000元，也是中楚公司一直在询问AAT究竟是什么的原因。三博公司认为，合作协议是经过成本核定上签订的合同，AAT就是保温、吸热、隔音工程，中楚公司是很清楚的。本院认为，中楚公司对拟证实的观点应提供证据予以证实，否则应承担不利后果，故本院对三博公司欺诈中楚公司签订合同不予采信。

判决的理由与结果

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1、三博公司与中楚公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》的效力问题；2、中楚公司诉请撤销上述合作协议是否有事实和法律依据；3、中楚公司是否存在逾期支付工程款的情形，是否应承担违约责任，如需承担违约责任违约金数额的确定问题。下文分述如下：

一、三博公司与中楚公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》的效力问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，不得非法转包，违法分包工程。郴州高铁西站改扩建工程的专业分包人中楚公司将屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程，违法分包给没有建设工程施工资质的三博公司，违反了上述法律规定。故，2016年11月14日，中楚公司作为甲方，三博公司作为乙方签订《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》无效。

二、中楚公司诉请撤销上述合作协议是否有事实和法律依据

因三博公司与中楚公司签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》无效，故不存在撤销的问题，因此，本院对中楚公司反诉诉请撤销上述合作协议不予支持。

三、中楚公司是否存在逾期支付工程款的情形，是否应承担违约责任，如需承担违约责任违约金数额的确定问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，中楚公司并未对涉案工程的质量提出异议，且已经实际交付使用，故中楚公司应按约定支付工程款。中楚公司作为专业分包人，其施工面由总承包人中铁城建公司直接参与监督和管理，三博公司直接向总承包人中铁城建公司提供产品说明书、生产许可证、产品合格证等资料并无不当，中楚公司基于合同相对性以三博公司未向其提供资料为由不支付工程款无法律依据。2017年1月13日，中楚公司向中铁公司出具《委托书》可视为原、被告就工程款结算出具的凭证，涉案工程总造价为2092500元，中楚公司已经支付给三博公司600000元，按照双方约定中楚公司应支付工程总造价的95%，故本院对三博公司诉请中楚公司支付工程款1387875元（2092500元×95%－600000元）予以支持。因原、被告签订的《郴州高铁西站屋面AAT（保温、吸音、隔声）工程合作协议》无效，三博公司诉请逾期付款违约金无法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司工程款1387875元；

二、驳回原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司的反诉请求。

如果被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费20414元，诉讼保全申请费5000元，反诉案件受理费40元，合计金额25454元，由原告（反诉被告）南京三博建筑科技有限公司负担5083元，由被告（反诉原告）湖北中楚钢结构工程有限公司负担20371元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　谢宇明

人民陪审员　　石利丽

人民陪审员　　谢寒梅

二〇一七年九月十二日

书　记　员　　唐　忱

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。