安庆润阳新能源有限公司、安徽星城市政工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖07民终315号

上诉人（原审原告）：安庆润阳新能源有限公司，住所地安徽省枞阳县枞阳镇长江路。

法定代表人：许洪基，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马冬梅，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓倩，北京市兰台律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽星城市政工程建设有限公司，住所地安徽省铜陵市义安大道北段1287号财富广场B2002室。

法定代表人：谢飞，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：章学卫，该公司员工。

委托诉讼代理人：余国富，安徽宪达律师事务所律师。

上诉人安庆润阳新能源有限公司（以下简称润阳公司）因与被上诉人安徽星城市政工程建设有限公司（以下简称星城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初3424号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人润阳公司委托诉讼代理人马冬梅、王晓倩，被上诉人星城公司委托诉讼代理人章学卫、余国富，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

润阳公司向本院提出上诉请求：依法撤销安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初3424号民事判决，并依法改判或发回重审；本案一、二审全部诉讼费用均由星城公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。星城公司多次违约，监理公司多次通知而拒不改正，解除合同的条件已成就，润阳公司有权行使合同解除权。1.星城公司严重延误工期。2.施工设备严重不足，且经多次限期整改，仍未采取任何措施。3.施工人员严重不足，导致严重延误施工进度。星城公司在收到润阳公司解除通知后，案涉施工合同已解除，同时星城公司以其停止施工的行为表示认可，因此，一审认定合同于起诉之日即2018年9月12日解除，属于事实认定错误。（二）星城公司的违约行为导致润阳公司遭受损失，润阳公司有权依据合同约定要求星城公司支付违约金并赔偿相应损失，一审依据已经错误的案件事实，进而导致适用法律错误。

星城公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，上诉费用由润阳公司负担。

润阳公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．确认双方签订的编号为TR-GC-HD-ZYSGS-SG-2017-001的《枞阳三公山32MW风电场项目施工道路及吊装平台工程合同》已于2018年1月2日解除，并要求星城公司全部人员退出施工现场；2．星城公司按合同约定向润阳公司支付违约金23万元；3．本案的诉讼费、律师费等费用全部由星城公司承担。

一审审理查明：2017年9月25日，润阳公司与星城公司签订《施工合同》，主要约定：由星城公司承建润阳公司位于安徽省枞阳县周潭镇的枞阳三公山32MW风电场项目。工程范围包括新建、改扩道路15.375公里、16台风机吊装作业平台工程，以及对外协调等方面的工作。合同工期总日历天数（含法定节假日）为113天，开工时间为2017年9月10日，竣工时间为2017年12月31日；具体节点工期：道路为2017年9月10日至2017年12月10日；风机平台为2017年10月10日至2017年12月31日；桥梁为2017年9月10日至2017年10月31日。合同固定总价款暂定为2,300万元。星城公司进场施工后，发现道路及风机平台有坟墓阻碍，润阳公司对部分道路线路进行了修改和对部分风机平台进行了移位。在星城公司施工至进场道路三K0+850ｍ－K0+950ｍ路段处，发现图纸设计与施工现场偏差较大，就该问题多次向润阳公司发送工程联系单。经润阳公司、设计单位、监理单位多次商讨后，同意爆破施工方案，该路段仅爆破工程量单项在不考虑其他干扰因素的情况下，需增加工期90－120天。2017年12月20日的会议纪要，监理公司处理意见明确要求星城公司上报的总进度计划（调整）需进一步细化，进场路2018年3月底贯通前，场内路T1－T12线及吊装平台必须同时完工。之后，星城公司根据施工具体情况增加了机械设备进行施工。2017年12月29日，润阳公司向星城公司发函，以其在接到增加设备工程联系单后态度消极，实际工期进度明显落后于进度计划，要求解除施工合同，必须在2天内停止工程施工并撤离施工现场。星城公司被迫停止施工，并将部分机械设备滞留施工现场。2018年1月9日，星城公司回函，未按合同工期完成工程量是勘察设计与现场情况严重不符，许多施工项发生变更后增加了很大工程量，并非是因为设备不足造成，请润阳公司慎重考虑，以免对工期造成再次延误及经济上不必要的损失。2018年1月26日，润阳公司再次向星城公司发函，限其七日内全部撤场。2018年2月23日，星城公司委托安徽宪达律师事务所向润阳公司发律师函，《施工合同》是其单方起草的格式合同，不少条款均不平等。延误工期的原因非施工方造成。未按约定支付一分钱工程款，是根本违约。接到监理通知后立即增加了设备。基于上述事实，认为润阳公司违法解除合同的行为无效。双方就是否继续履行合同形成僵局，2018年3月17日，星城公司向枞阳县公证处申请对施工现场状况进行保全，2018年3月27日，枞阳县公证处作出（2018）皖枞公证字第321号公证书，对枞阳县三公山32MW风电场项目道路建设现状进行证据保全。后经多方协商未果，因而成讼。

一审法院认为：润阳公司与星城公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。润阳公司提供的证据不足以证明解除合同的条件已成就，而星城公司提供反驳证据足以证明由于润阳公司的原因导致工期严重延误，工期应当顺延，故润阳公司在工期顺延期间不具有合同解除权，星城公司于2018年1月2日收到润阳公司单方解除合同函并不产生解除合同的法律效力。对润阳公司要求星城公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。鉴于星城公司已于2018年9月12日另案主张涉案工程款及损失等，根据诚实信用原则，结合本案的具体情况综合考量，以起诉之日视为星城公司同意解除合同之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、润阳公司与星城公司于2017年9月25日签订的编号为TR-GC-HD-ZYSGS-SG-2017-001《枞阳三公山32MW风电场项目施工道路及吊装平台工程合同》于2018年9月12日予以解除；二、驳回润阳公司的其他诉讼请求。案件受理费157950元，由润阳公司负担。

二审期间，双方均未提出新的证据、事实和理由。当事人所举证据及质证意见同于一审，本院对证据的认证意见同于一审。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：《城乡规划法》第四十条第一、二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”由于上述规定属于效力性强制性规定，事关社会公共利益，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，由于润阳公司未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，因此，润阳公司与星城公司签订的施工合同应认定为无效。

润阳公司提出星城公司延误工期导致合同解除，应支付违约金的上诉请求。经本院向当事人释明合同无效，不再就违约金进行审理，而对延误工期导致的损失，当事人可以变更诉讼请求，但双方均不要求在本案二审中处理。故对这一上诉请求，本院不予处理。

综上所述，上诉人润阳公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审适用法律错误，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722民初3424号民事判决；

二、安庆润阳新能源有限公司与安徽星城市政工程建设有限公司签订的编号为TR-GC-HD-ZYSGS-SG-2017-001的《枞阳三公山32MW风电场项目施工道路及吊装平台工程合同》无效；

三、驳回安庆润阳新能源有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4750元，由安庆润阳新能源有限公司负担；二审案件受理费4750元，由安庆润阳新能源有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄冬松

审判员　　方　彤

审判员　　盛丽娜

二〇二〇年六月五日

法官助理王小江

书记员汪颖

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。