某某与常州市嘉源房地产开发有限公司、某某等民间借贷纠纷执行裁定书

江苏省常州市中级人民法院

民事裁定书

(2018)苏04执异32号

案外人：***，女，1973年9月7日出生，汉族，住所地常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：**，***能律师事务所律师。

申请执行人：***，男，1964年12月25日出生，汉族，住所地常州市武进区。

被执行人：常州市嘉源房地产开发有限公司，住所地常州市钟楼区怀德中路189号嘉源大厦四楼。

法定代表人：***，该公司负责人。

被执行人：***，男，汉族，1963年11月5日生，住江苏省常州市钟楼区。

被执行人：开封市世纪嘉源房地产开发有限公司，住所地河南省开封市鼓楼区复兴北街17号。

法定代表人***，该公司负责人。

被执行人：***，女，汉族，1976年5月26日生，住江苏省常州市天宁区。

被执行人：***，男，汉族，1989年7月24日生，住江苏省常州市天宁区。

被执行人：常州同创建筑设计有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区怀德中路189号402室。

法定代表人***，该公司负责人。

案外人***因申请执行人***与常州市嘉源房地产开发有限公司（以下简称嘉源公司）等被执行人民间借贷纠纷执行一案，不服本院对嘉源公司名下的位于重庆市綦江县古南镇核桃湾6号第三层、房地产权证号为××房地证2011字第xx号房地产的查封，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

案外人***向本院请求：依法解除对位于***2幢5-1号（施工编号）房屋的查封。事实与理由:常州市中级人民法院于2015年11月6日因（2015）常民初字第75号民间借贷纠纷案件需要查封了嘉源公司名下的财产。***于2008年1月3日与嘉源公司签订了***定购合同，向其购买了位于***施工编号为2幢5-1号的房产，申请人已按约支付了全部购房款，该房产也已实际交付给了***，因此***系该房产的实际所有权人。后因开发商长期拒绝办理产权登记手续，导致该房屋至今未能登记在***名下。现***发现该查封。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，特请求立即解除对该房产的查封。

本院查明，在审理原告***诉被告***、嘉源公司、开封市世纪嘉源房地产开发有限公司、***、***、常州同创建筑设计有限公司民间借贷纠纷一案中，根据***的财产保全申请，本院于2015年10月14日作出（2015）常民初字第75-1号民事裁定：冻结被告***、嘉源公司、开封市世纪嘉源房地产开发有限公司、***、***、常州同创建筑设计有限公司的银行存款135000000元或扣押、查封其相应价值的财产。根据该民事裁定，本院于2015年11月2日查封嘉源公司位于常州市嘉盛源施工编号为（2）序列房间号1-5-1号的房产。2016年1月22日，本院作出（2015）常民初字第75号民事调解书，确认如下调解协议：1、***应支付***120000000元，于2016年1月30日前支付20000000元，于2016年3月30日前支付50000000元，于2016年7月30日前支付50000000元，还款按照先还利息后还本金的原则执行；2、上述120000000元于2016年1月19日起按月息千分之十八的标准计算利息直至还清为止；3、上述第1、2项还款义务，***、***担保104550000元及相应利息，嘉源公司、开封市世纪嘉源房地产开发有限公司担保120000000元及相应利息，常州同创建筑设计有限公司担保50000000元及相应利息；4、如有一期未按时支付，可以就全部金额向法院申请强制执行；5、上述支付义务履行完毕后，各方全部经济纠纷就此清结，今后再无他涉；6、本案诉讼费602779元，减半收取301389.5元，保全费5000元，合计306389.5元，由***负担。该民事调解书生效后，因被告未履行义务，***申请执行，本院于2016年2月22日以（2016）苏04执124号立案执行。

***在提出执行异议时提供了******、中国农业银行电汇凭证（回单）、嘉源公司收据（NO2041998）、常州市***菜市场管理中心收据（编号0007466）、常州万康物业有限公司***物业管理处收据（NO7275381）、店铺租用协议等证据材料的复印件。根据该证据材料，2008年1月3日,出卖方嘉源公司与定购方***签订一份******，定购房屋为2幢1单元5-1号房（施工编号），建筑面积33.15平方米，价格497250元，定金497250元，特别注意事项为，定购方***应于2008年1月13日11时前至***接待中心（北环路蒋家村1号，电话0519-52××××8）与嘉源公司签订《商品房买卖合同》，逾期视作定购方自动放弃该房屋的定购权，定金不予退还，嘉源公司有权处理该房屋。该嘉盛源***还约定了其他事项。2008年1月7日，***向嘉源公司付款497250元。2008年11月5日，***向常州市***菜市场管理中心付款1096元，付款事由为房租管理费2%及垃圾清运费30%。2014年11月28日，***作为产权人与承租人***及管理方常州市***菜市场管理中心三方经共同协商签订一份店铺租用协议，约定:***、常州市***菜市场管理中心同意将***菜市场内2号楼6号店铺租给***使用，年租金为12000元，租用期为2014年12月22日至2015年12月21日。店铺租用协议还约定了其他事项。2017年12月15日，***向常州万康物业有限公司***物业管理处付款1000元，付款事由为用电保证金。

本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据该法律规定，***应当对其解除涉案房屋查封的异议请求承担举证责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，2、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，4、非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，嘉源公司与***签订******，约定在将来一定期间内订立商品房买卖合同，故该******系预约合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同；商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所，（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式，（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，（五）交付使用条件及日期，（六）装饰、设备标准承诺，（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，（八）公共配套建筑的产权归属，（九）面积差异的处理方式，（十）办理产权登记有关事宜，（十一）解决争议的方法，（十二）违约责任，（十三）双方约定的其他事项。涉案******并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该***既约定购房价格，也约定定金，并约定商品房买卖合同的签约期间为2008年1月13日前，***主张其在2008年1月7日向嘉源公司的付款系涉案购房款，证据不足，本院不予采信。因此，该******依法不应当认定为商品房买卖合同。由于缺乏商品房买卖合同，现有证据不足以证明***对涉案房屋享有排除执行的民事权益，***对此应承担举证不能的法律后果。

综上所述，***的异议请求，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：

驳回案外人***的异议请求。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向江苏省常州市中级人民法院提起诉讼。

审判长朱正生

审判员肖天存

代理审判员***

二〇一八年八月三日

法官助理***

书记员***