某某、天津利洋通讯工程有限公司等挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

天津市津南区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）津0112民初9877号

原告：***，男，1968年11月3日出生，汉族，住天津市南开区。

委托诉讼代理人:徐子洺，天津唯辩律师事务所律师。

委托诉讼代理人:申姗姗，天津唯辩律师事务所律师。

被告：天津利洋通讯工程有限公司，住所地天津市津**咸水沽镇头道沟村****。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：武健文，天津星聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张迎，天津星聚律师事务所律师。

被告：***，男，1973年7月17日出生，汉族，住天津市津**。

委托诉讼代理人：武健文，天津星聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张迎，天津星聚律师事务所律师。

第三人：中国通信建设第二工程局有限公司，，住所地陕西省西安市高新区新型工业园区发展大道**

法定代表人：刘志强，总经理。

委托诉讼代理人：徐晓峰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋瑜清，男，该公司工作人员。

原告***与被告天津利洋通讯工程有限公司（以下简称“利洋公司”）、被告***、第三人中国通信建设第二工程局有限公司（以下简称“中通二局公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年10月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人申姗姗，被告***并作为利洋公司的法定代表人及其委托诉讼代理人武健文、张迎，第三人中通二局公司的委托诉讼代理人宋瑜清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告利洋公司向原告支付工程款6777289.46元；2、判令被告***对上述款项承担连带付款责任；3、判令本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、请求法院依法判令被告利洋公司向原告支付工程款6433156.51元；2、判令被告***对上述款项承担连带付款责任；3、判令第三人中通二局公司在未付款项范围内承担连带责任；4、判令本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2010-2012年期间，***就中国移动集团天津有限公司为发包人,中通二局公司为总包人的79个通信施工项目(含业主单位取消项目)实际进行了施工。涉诉的79个通信施工项目系被告利洋公司与中通二局公司进行合同签署，工程款的支付亦通过利洋公司支付。经原告、中国移动集团天津有限公司及中通二局公司共同审计得出实际工程价款。现上述项目业已竣工并验收合格，原告自2013年4月3日收到被告利洋公司最后一笔工程款后，再未收到任何款项。被告利洋公司还应向原告支付剩余工程款。另外,被告利洋公司系一人有限公司,股东为被告***,并且***并未履行出资义务，故二被告应对原告欠款承担连带支付责任。第三人中通二局公司自愿将工程款直接支付给原告，故原告呈讼。

利洋公司辩称，原、被告系合伙关系，并非挂靠经营关系。2010-2012年期间，原、被告及案外人王晓忠约定，由王晓忠介绍工程，利洋公司订立合同并负责施工，原告负责工程现场的部分管理及协调工作。三方约定共担成本，共享收益，收益分配方式为扣除成本后纯利王晓忠占35%，原告占35%，利洋公司占30%。本案中利洋公司实际参与了涉案工程的施工，且与原告共同分配利润，并不符合挂靠的特征。同时，原告在（2019）津0112民初5530号案件中曾称将涉案工程分给被告利洋公司一部分，以该部分工费作为挂靠管理费，该陈述与事实不符，也不符合常理。挂靠管理费本身只需要提供资质，无须参与施工，被告利洋公司参与施工就应当获得施工的工费。若以实际施工工费所得作为挂靠管理费用等同于利洋公司未收取挂靠管理费用，于理不合。挂靠经营合同工程款应向合同发包方主张，非要求被挂靠单位支付，原告起诉主体错误，发包方与利洋公司涉案工程款尚有7539907.67元未予给付，利洋公司并未收到全额工程款。假设原告与利洋公司之间系挂靠经营合同关系，利洋公司未收到全部工程款，无法支付给原告，原告作为实际施工人也应向发包方主张工程款，综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

***辩称，***已完成利洋公司注册资本的实缴，不应承担连带责任。

中通二局公司述称，同意向生效判决书确认的权利人付款。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据如下：

1、2010年至2012年期间利洋公司（***）分包项目结算一览表、情况说明，证明2010年至2012年期间，原告***以被告利洋公司名义承揽了中通二局公司的79个通信施工项目，原告系该工程的实际施工人。

2、天津银行个人存款业务凭条、中国人民银行支付系统专用凭证、承诺书，证明原告作为实际施工人，其工程款是在第三人中通二局公司向利洋公司支付完毕后，利洋公司扣除自己施工的工程款（税费由原告负担），再支付给原告，不存在利润分配的问题。

3、施工草图、竣工图、验收报告，证明原告系涉案工程的实际施工人，负责安排涉案工程的施工方案、组织施工队伍施工，制作现场施工草图，竣工图，组织工程竣工验收等。

4、涉案工程工费的收条，证明涉案工程的所有施工队伍的工费由原告支付。

5、对账单，证明2015年4月7日原告与***对于涉案工程利洋公司工费问题进行对账，双方均认可涉案79个项目工程，原告还应向被告支付1440000元工费。

6、中国建设银行活期明细1份，证明***向***转账305000元；存款存条2张，证明原告分别于2012年4月26日向***账号存款60000元、2012年9月5日向***账号存款50000.01元，上述共计415000元（0.01元原告舍去）。

7、原告购买绳子、标牌等辅材的收据及被告工作人员领取辅材的收条，证明绳子、标牌等辅材系原告提供。

利洋公司、***对原告提交的证据1分包项目结算一览表和《情况说明》真实性无异议，但是不认可其证明目的，最终结算金额以中通二局公司结算为准。原告作为工程管理人，以及与被告的合伙人参与结算没有问题，但不能证明其是实际施工人的身份。另外，分包项目结算一览表和情况说明上加盖的是中通二局天津分公司的章，并不是利洋公司的合同相对方中通二局公司。对证据2中的支付凭证真实性无异议，但是不认可证明目的，只能说明利洋公司对原告有过付款行为，这些付款应当是委托原告支付的工费及支付给原告的部分利润。对承诺书真实性无异议，但是不认可证明目的，如果真的是挂靠合同关系，就不会产生分配问题。对证据3真实性无异议，但是不认可证明目的，这些施工草图并非是原告制作，只是由原告保管，原告作为合伙人及施工过程中的项目管理人，掌握这些信息是参与合伙事务的表现，与挂靠无关。对证据4施工队收条真实性无法核实，对证明目的不予认可，原告仅支付了部分施工队的工费，还有部分是利洋公司支付的，按照合伙人的商议，利洋公司付给原告，原告对外支付工费。对证据5对账单真实性无异议，但对证明目的不予认可，该对账单是过程性的文件，不是最终的结果。对证据6真实性无异议，但表示与案涉工程无关，银行转账305000元系***偿还之前买房时向***的借款，现金存款110000元系***将现金交予原告的会计吴爱民，由吴爱民去帮忙存的现金。对证据7真实性无异议，但认为是原告后期投入，前期是由被告出资购买的。

被告利洋公司、***提交证据如下：

1、原告手写的合伙事务利润分配条5张，证明双方是合伙关系，也实际进行了利润的分配。

2、原告给被告发送的邮件，其中有被告在涉案项目中的工程量及单价，但被告只认可工程量，认为单价过低，已自行调整。

3、利洋公司向***付款明细及付款凭证、利洋公司向工程队付款明细及付款凭证，证明利洋公司向原告的付款金额。

4、利洋公司购买绳子、标牌等辅材的收据，证明绳子、标牌等辅材由被告负责购买。

原告对证据1中的分配条1认可确系原告***书写，但没有实际履行，并且与实际工费不符，实际支付了350000元的工费。因本案涉诉工程主材均是由发包方提供，所以没有外欠款，工费是原告收到被告扣除其自行施工的款项后，才支付施工队的工费，不存在外欠款垫付的款项，所有税费都是由原告负担的。对分配条2认可确系***书写，但是恰能证明原告与利洋公司是挂靠关系，该条的出具是***本人，在该条中载明***欠付***税款，从该表述可以看出税款是由***支付的，另外，其上所罗列的工费除***外均是由原告对外支出，该四个施工队出具的收条也是向原告出具的，被告陈述其向原告支付约8000000元亦包含该工费，在扣除其自行施工的款项后均转付给原告，与被告主张的利润分配不符。对分配条3、4、5认为与本案无关，只能看出王晓忠和***之间有关系。对证据2真实性无异议，原告确实给被告发送过工程量的邮件，但不仅仅是利洋公司的工程量，还包括所有施工队的工程量，发送时间是2014年12月份，而原告提交的对账单是在2015年4月7日形成的，从时间可以看出双方的对账是在被告利洋公司明确其工程量的情况下进行的对账。对证据3中部分付款认可，对部分付款不认可。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，在该期间利洋公司还为其他公司进行施工，单凭收据不能证明标牌用于案涉工程。

本院认证意见：本院对原、被告提交的证据的客观性、关联性、合法性予以认定，对双方的证明目的将结合其他事实予以综合采信。

根据本院经审查确认的证据结合当事人陈述，本院认定事实如下：

2010年至2012年期间，利洋公司与第三人中通二局公司先后就79个通信施工项目签订了施工合同，由原告***组织人员施工，利洋公司也进行了部分项目的施工，现全部工程已施工完毕并验收合格。中通二局公司陆续支付了利洋公司部分工程款，利洋公司在扣除部分施工费后，一部分直接支付给了原告，另一部分受原告指示直接支付给了施工队。

经原、被告及第三人共同确认，案涉79个通信施工项目总工程款共计18092238元，中通二局公司已支付10660529.8元，其中利洋公司认可其账户实际收到10552347.15元，中通二局公司在另案中打入河北区人民法院账户104299.26元，***认可中通二局公司支付其3883.39元。截至目前，中通二局欠付工程款计7431708.2元，其中已符合付款条件（甲方已付款）的款项计5131414.57元，不符合付款条件（甲方未付款）的款项计2300293.63元。因原、被告就工程款归属问题产生争议，双方向中通二局公司递交了承诺函，同意中通二局公司暂停支付剩余工程款。中通二局公司当庭表示，同意将甲方已付款的工程款5131414.57元向法院确认的权利人付款，甲方未付款的工程款待中通二局公司收到后向法院确认的权利人支付。

庭审中，原、被告对双方之间的关系产生争议。原告认为双方系挂靠合同关系，原告挂靠利洋公司承包的案涉工程，并将其中一部分工程交由利洋公司施工，由原告给付利洋公司工程款。利洋公司认为原告和利洋公司系合伙关系，由原告***、被告利洋公司、案外人王晓忠三人合伙，王晓忠负责介绍工程，利洋公司负责订立合同及施工，***负责工程现场的部分管理及协调工作，三方约定共担成本，共享收益，收益分配方式为扣除成本后王晓忠占35%，***占35%，利洋公司占30%。2015年4月7日，***与***进行了对账，***书写内容为“***欠***2010-2013年1月25日之前，所有***施工的所有工程费总计410万元，已付297万（贰佰玖拾柒万元整），三个压线地网工费总计38万元（叁拾捌万元整）包括利润2.69万。经共同商议***现欠***工费144万（壹佰肆拾肆万元整）”。***对该对账单欠款金额有异议，在对账单下方备注了“①有25万工程对不上来；②有60万元预付款对不上来；③不含中通二局搬迁站费用；④不含河西焊接费74880元；⑤不含终端盒180个×240=43200；⑥绳子标识16306元”。

关于利洋公司施工部分的工程款。利洋公司主张其工程款包括施工工程款、购买标牌、绳子、防毒面具花费16306元、购买终端盒花费43200元。原告通过电子邮件形式向利洋公司发送了工程量及工程款明细，原告自行计算利洋公司施工的工程款计4159613.92元。利洋公司对工程量无异议，但对其中“光缆”一列的单价有异议。表头载明光缆单价为“24芯1.3/48芯1.5”，而原告在计算工程款时，光缆单价24芯为1元、48芯为1.2元或1.3元，利洋公司自行调整了光缆单价，其计算工程款计4296740.32元。本院认为该明细表表头载明了光缆单价，即应当按照载明的单价计算，因此本院确认利洋公司施工的工程款为4296740.32元。另，利洋公司提交收据证明其在施工中购买了标牌、绳子、防毒面具等辅材，花费16306元，对该项费用本院予以确认。关于终端盒，中通二局公司表示终端盒属于甲供材料，其已经发放给施工队伍，因此对于利洋公司终端盒的费用主张，本院不予确认。综上，利洋公司工程款为4296740.32元+16306元，计4313046.32元。

关于工程款的税款问题。原、被告双方确认，案涉工程结算金额为18092238元，利洋公司开具增值税发票税率为5.75%，总税款计1040303.69元；利洋公司已向中通二局公司开具增值税发票金额为10481677.79元，已开发票税款计607692.67元。

关于利洋公司已给付***工程款问题。利洋公司提交了付款明细表，表示向***付款32笔共计7047735.58元，受***指示向施工队付款16笔共计996888.33元。经原、被告核对，双方均无异议的付款计6777115.58元；原告已收到但不认可是案涉工程款的付款计493800元；利洋公司表示已付但无证据证明支付原告的付款计334660.93元；利洋公司表示已付，但无银行流水，原告在2020年7月4日对账表中认可收到100000元；利洋公司支付钱重英（原告雇佣的施工队负责人）39047.4元，原告不予认可；另有2012年5月18日至5月28日期间，被告表示付款六笔50000元共计300000元，其中四笔有支票，原告表示收到四笔50000元共计200000元。对于上述款项，无争议的付款6777115.58元本院予以确认；对原告已收到但不认可是案涉工程款的付款493800元，原告应当举证说明付款用途，但其未提交证据，本院确认被告的该部分付款493800元系案涉工程的付款；虽无银行流水，但原告在2020年7月4日对账表中认可收到的付款100000元本院予以确认；利洋公司付款明细表中列明2013年1月23日支付钱重英39047.4元，钱重英系原告雇佣的施工队负责人，该笔付款时间在利洋公司向原告的付款期间内，且原告认可钱重英在付款明细表中的其他收款，故本院对该笔付款予以确认；利洋公司付款明细表中列明2011年9月6日向刘兆平付款100000元、2013年2月5日向张华飚付款234660.93元，原告对该两笔付款不予认可，表示其未收到该两笔款项，也未指示被告向刘兆平、张华飚付款，利洋公司表示其受原告指示向刘兆平、张华飚付款，但其未提交其他证据予以佐证，本院对该两笔付款共计334660.93元不予确认；利洋公司付款明细表列明2012年5月18日至5月28日期间，利洋公司向原告付款六笔，每笔50000元，共计300000元，但其只提交支票4张予以佐证，每张支票金额均为50000元，原告表示只收到四笔，每笔50000元，共计200000元，本院确认原告收到利洋公司付款200000元。综上，利洋公司向原告付款共计6777115.58元+493800元+100000元+39047.4元＋200000元=7609962.98元。

关于原告向利洋公司的付款问题。原告提交中国建设银行活期明细1份，证明***向***转账305000元；提交存款存条2张，证明原告分别于2012年4月26日向***账号存款60000元、2012年9月5日向***账号存款50000.01元，上述共计415000元（0.01元原告舍去）。二被告认可上述款项的真实性，但表示与案涉工程无关，银行转账305000元系***偿还之前买房时向***的借款，现金存款110000元系***将现金交予原告的会计吴爱民，由吴爱民去帮忙存的现金。二被告对于其解释款项来源未提交任何证据，本院对于其解释不予采信，确认原告向利洋公司付款415000元。

另，审理过程中，本院向案外人王晓忠进行了询问，其表示案涉工程与其没有关系，其从未与***、***有过合伙关系，也没有收到过***或***的分红。

本案争议焦点为：原告与利洋公司就案涉工程是挂靠关系还是合伙关系。

本院认为，关于原告与利洋公司之间系何种关系，其一，除利洋公司施工外，其他所有施工队均系原告组织施工，工费由原告负责发放；其二，原、被告曾于2015年4月7日签订对账单，从对账单内容来看，***虽然对欠款金额有异议，但对***欠付***工程款无异议，该对账单可以表明利洋公司的案涉工程款亦由原告负责支付；其三，原告提交的2010年至2012年期间利洋公司（***）分包项目结算一览表、《情况说明》可以证明由原告与中通二局就案涉工程进行结算；其四、利洋公司在收取中通二局付款后，将大部分款项支付给了原告。其五，原、被告之间并无合伙协议、合伙账目等直接反映合伙关系的书证；其六，被告仅提交两张分配条证明双方系合伙关系，而无其他证据佐证；其七，案外人王晓忠否认与原、被告系合伙关系，与被告所述三人合伙相互矛盾。综上，以上事实可以说明原告与利洋公司之间系挂靠关系而非合伙关系。

关于款项分配及税款承担问题。庭审中，中通二局公司表示同意在符合付款条件（甲方已付款）的未付款5131414.57元范围内向法院确认的权利人付款，并由收款人向中通二局公司开具增值税发票；不符合付款条件（甲方未付款）的未付款待其收到甲方付款后向法院确认的权利人付款。因本院已认定原告与利洋公司系挂靠关系，故案涉工程款的全部增值税发票税款应由原告承担。利洋公司收到中通二局公司付款10552347.15元，已支付原告7609962.98元，未支付2942384.17元，扣除已开增值税发票（10481677.79元）的税款607692.67元，还应向原告支付2334691.5元。原告应付利洋公司工程款4313046.32元，已支付415000元，还应支付3898046.32元。相互抵消后，原告欠付利洋公司1563354.82元。中通二局公司在另案中打入河北区人民法院账户的104299.26元目前仍未处理，亦应属于中通二局公司已符合付款条件的款项，故中通二局公司符合付款条件（甲方已付款）的未付款为5131414.57元＋104299.26元＝5235713.83元，在该款项范围内，利洋公司享有1563354.82元的债权，原告享有3672359.01元的债权，中通二局公司应以上述金额分别向利洋公司及原告付款；利洋公司应向中通二局公司开具金额为1563354.82元的增值税发票，原告应当给付利洋公司89892.86元增值税发票税款；中通二局公司不符合付款条件（甲方未付款）的未付款应当在符合付款条件后支付原告；剩余金额的增值税发票由原告负责向中通二局公司开具。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、第三人中国通信建设第二工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款3672359.01元；

二、第三人中国通信建设第二工程局有限公司于本判决生效后十日内支付被告天津利洋通讯工程有限公司工程款1563354.82元；

三、被告天津利洋通讯工程有限公司于本判决生效后十日内向第三人中国通信建设第二工程局有限公司开具金额为1563354.82元的增值税发票；原告***在被告天津利洋通讯工程有限公司开具上述发票后十日内向被告天津利洋通讯工程有限公司支付增值税发票税款89892.86元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费56832元，减半收取计28416元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。

审判员　　李志鹏

二〇二一年六月十七日

书记员　　刘丹丹

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。