中节能铁汉生态环境股份有限公司、广州南沙开发区土地开发中心等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市南沙区人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤0115民初1144号 原告：中节能铁汉生态环境股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道**坑社区**北路449号龙岗天安数码创新园三号厂房B1401，统一社会信用代码91440300731109149K。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系公司员工。 被告：广州南沙开发区土地开发中心（广州市南沙区国有土地上房屋征收与补偿办公室），住所地广州市南沙区凤凰大道1号C栋三楼，统一社会信用代码124401157435972905。 法定代表人：***，职务主任。 委托诉讼代理人：***，国信信扬（南沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，国信信扬（南沙）律师事务所实习律师。 第三人：深圳园林股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路**大厦2009号，统一社会信用代码914403001921787770。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：李明炯，男，1971年1月13日出生，汉族，系公司法务专员。 原告中节能铁汉生态环境股份有限公司（以下简称“中节能铁汉公司”）诉被告广州南沙开发区土地开发中心（广州市南沙区国有土地上房屋征收与补偿办公室）（以下简称“南沙土地开发中心”）、第三人深圳园林股份有限公司（以下简称“深圳园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，中节能铁汉公司于2021年10月8日提起（2021）粤0115民初19860号案诉讼，本院就该案于2022年6月23日作出一审判决，中节能铁汉公司不服提起上诉。2022年12月28日，广东省广州市中级人民法院作出（2022）粤01民终22073号民事裁定书，裁定撤销一审判决，将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中节能铁汉公司委托诉讼代理人***、***，被告南沙土地开发中心委托诉讼代理人***，第三人深圳园林公司委托诉讼代理人李明炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中节能铁汉公司向本院提出以下诉讼请求：1.被告南沙土地开发中心向原告中节能铁汉公司支付工程款10272604.19元及利息（利息的计算方法：以6195503.35元为基数，从2006年4月20日至2007年4月20日的利息为417249.32元；以8234053.77元为基数，从2007年4月21日至2008年7月6日的利息为764291.64元；以10272604.19元为基数，从2008年7月7日至工程款付清之日止，均按照中国人民银行同期五年期贷款利率标准计算，其中2019年8月20日以后按LPR5年以上贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由被告南沙土地开发中心承担。 事实与理由：2005年5月9日，被告南沙土地开发中心作为发包方与第三人深圳园林公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定由被告南沙土地开发中心将南沙开发区24个采石场复绿工程绿化施工第二标段工程（以下统称“案涉工程”）交给第三人深圳园林公司施工，合同金额为8704152元。合同另就工程款支付等问题进行了约定。2008年2月1日，被告南沙土地开发中心与第三人深圳园林公司就案涉工程签订了《建设工程施工补充合同》（以下简称“补充协议”），新增合同金额4500000元，结算方式按主合同结算。工程施工过程中，第三人深圳园林公司为保证工程质量，找到具有丰富复绿经验的原告中节能铁汉公司进行合作。双方在2005年签订了《合作协议书》，约定第三人深圳园林公司负责施工范围内的技术服务，原告中节能铁汉公司负责具体工程建设实施，第三人深圳园林公司收取建设单位审定结算价的3.5%作为收益，剩余结算款作为原告中节能铁汉公司的工程款。案涉工程于2005年3月18日开工，于2006年4月19日竣工验收合格，2008年7月3日复绿工程养护期届满，养护验收合格。至此，原告中节能铁汉公司和第三人深圳园林公司已完成施工合同和补充协议的全部合同义务。2011年7月11日，被告南沙土地开发中心委托第三方审计单位广州同诚工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审计，并出具穗同诚造字〔2011〕146号《广州南沙开发区24个石场复绿工程绿化施工（第二标段）工程结算审核报告》（以下简称《工程结算审核报告》）。报告审定的工程造价金额为20385504.19元。但截至目前，被告南沙土地开发中心仅向第三人深圳园林公司支付工程款10112900元，尚有10272604.19元未支付，直接导致作为案涉工程实际施工人的原告中节能铁汉公司未能收到剩余工程款。被告南沙土地开发中心拖欠工程款的行为严重违反合同约定，给原告中节能铁汉公司造成巨大经济损失。鉴于上述原因，原告中节能铁汉公司起诉要求南沙土地开发中心直接向其履行付款义务。 被告南沙土地开发中心辩称：不同意原告中节能铁汉公司的全部诉讼请求。理由如下：1.原告中节能铁汉公司所主张的剩余未付工程款数额没有依据。根据原告中节能铁汉公司的主张以及（2022）粤01民终22073号民事裁定书，被告南沙土地开发中心不应在欠付工程款的范围内承担责任。根据被告南沙土地开发中心与第三人深圳园林公司签订的施工合同及补充协议，案涉工程目前并没有进行财政评审办理结算手续，故被告南沙土地开发中心并不存在欠付第三人深圳园林公司工程款的情形，而且原告中节能铁汉公司与第三人深圳园林公司签订的《合作协议书》，违反法律规定，应属无效。原告中节能铁汉公司与第三人深圳园林公司之间未进行结算，第三人深圳园林公司实际应支付给原告中节能铁汉公司的工程款金额尚不确定，故原告中节能铁汉公司所主张的10272604.19元工程款没有事实和法律依据。2.原告中节能铁汉公司所主张的利息也没有依据。根据最高人民法院相关司法解释，发包人在欠付的工程价款范围内承担责任，并不包括原告中节能铁汉公司所主张的利息。而且原告中节能铁汉公司与第三人深圳园林公司之间也没有约定相应利息，原告中节能铁汉公司直接向被告南沙土地开发中心主张利息没有事实和法律依据。 第三人深圳园林公司述称：第三人深圳园林公司与原告中节能铁汉公司是合作关系，双方均有绿化工程的施工资质。因原告中节能铁汉公司在专业边坡绿化方面具有优势，第三人深圳园林公司故而与其就案涉工程开展合作，而并非将案涉工程转包给原告中节能铁汉公司。被告南沙土地开发中心主张《合作协议书》无效，没有法律依据。案涉工程早已竣工验收且由被告南沙土地开发中心委托第三方对造价进行审计，被告南沙土地开发中心长期拖欠工程款，已构成违约，应依法承担违约责任。第三人深圳园林公司在合同履行过程中已按照约定在转付给原告中节能铁汉公司的工程款中扣除了3.5%的收益。第三人深圳园林公司同意被告南沙土地开发中心就剩余全部未付工程款直接向原告中节能铁汉公司支付，且无须再扣除《合作协议书》中所约定的3.5%分配收益。 经审理查明：深圳园林公司原名称为深圳市园林设计装饰工程公司，后更名为深圳市园林设计装饰工程有限公司，再更名为现名称。中节能铁汉公司原名称为深圳市铁汉园林绿化有限公司，符合建设部发布的《城市园林绿化企业资质标准》贰级企业要求。南沙土地开发中心为案涉工程的业主单位。2005年2月24日，深圳园林公司通过招投标程序成为案涉工程的中标单位，中标价为8704152元（其中安全生产措施费131999.57元）。 2005年5月9日，南沙土地开发中心(发包人、甲方、建设单位)与深圳园林公司（丙方、承包单位）及案外人广州工程总承包集团有限公司（乙方、项目管理单位）就案涉工程签订施工合同。合同约定：南沙土地开发中心将案涉工程发包给深圳园林公司施工，工程承包范围为绿化苗木种植（含肥泥）、灌溉系统、排水系统等，合同总金额为8704152元。工程开工日期为2005年2月21日，竣工日期为2005年4月21日，总工期为60日历天。合同第三部分专用条款约定了工程款（进度款）支付：工程完工，付至合同价款的70%(扣除安全生产措施费、保养费用、保留金)。工程通过验收并经审定结算后支付工程款至结算价(扣除安全生产措施费、保养费用、保留金)的80%，保养期费用按照工程总价的20%预留，保养费用在保养期第一年完成后支付保养费用的50%，保养期2年完成，达到工程最终验收要求后支付剩余的保养费用。合同还约定：承包人不得转包，否则发包人有权取消承包人资格，承包人的履约保证金不予退还，发包人的损失超过履约保证金的部分，承包人应承担赔偿责任；承包人在接到中标通知书后10个工作日内向发包人提供中标价的10%的银行履约保函。 施工合同签订后，深圳园林公司（甲方）与中节能铁汉公司（乙方）签订了一份《合作协议书》。双方约定：***双方合作完成案涉工程。工程内容为投标文件、甲方与建设单位签订的建设工程施工合同、设计图纸等与本工程有关的文件所约定的内容。本工程价款采用固定单价的方式确定，暂定价款为8704152元，最终按照建设单位审定结算价结算。甲方在项目结算后按照建设单位审定结算价的3.5%分配收益，剩余结算款全部由乙方享有。甲方负责施工范围内的技术服务，包括项目现场日常施工管理、进度管理、工程变更规划与管理、工程设计变更等现场管理，及施工过程中与建设单位等有关单位沟通协调事宜。乙方负责根据甲方及甲方与建设单位签订的文件就合作项目进行具体施工，乙方包人工、包材料、保证工程质量及施工安全。由甲方与建设单位进行结算，甲方收到建设单位支付的工程款（包括预付款、进度款、结算款、质保金等）后，及时将该款项支付给乙方，作为项目建设费用，以保障项目顺利完成。甲方应获得的项目结算价3.5%的收益在甲方与建设单位结算完毕后，从结算款中扣除，剩余结算款一次性支付给乙方。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。经查，中节能铁汉公司在签订《合作协议书》时具备城市园林绿化企业贰级资质。 案涉工程于2005年3月18日开工，于2005年9月20日竣工，并于2006年4月19日经建设单位、项目管理单位、监理单位、施工单位、设计单位验收合格。根据《南沙采石场整治复绿单位工程保养期（一年）验收记录》《南沙采石场整治复绿单位工程保养期（二年）验收记录》，案涉工程在二年保养期内均验收合格并已交付使用。 因施工过程中出现规划调整以及图纸变更等情形，案涉工程的建设规模有所扩大，施工项目有所增加。为此，南沙土地开发中心与深圳园林公司以及广州工程总承包集团有限公司于2008年2月1日另行签订了补充协议，约定补充协议的暂定金额为4500000元，最终结算金额经财政评审后确定。 南沙土地开发中心向深圳园林公司支付案涉工程价款共10112900元，深圳园林公司在按照《合作协议书》的约定扣除3.5%的收益后，将剩余的9900196.75元支付给中节能铁汉公司。南沙土地开发中心表示，在本案诉讼前不清楚中节能铁汉公司与深圳园林公司之间的关系。深圳园林公司亦在庭审中确认，并未将其与中节能铁汉公司进行合作以及案涉工程由中节能铁汉公司实际施工的情况告知南沙土地开发中心。 案涉工程尚未完成财政评审程序，深圳园林公司与南沙土地开发中心之间，以及深圳园林公司与中节能铁汉公司之间就案涉工程均未办理结算。南沙土地开发中心表示，案涉工程尚未完成财政评审程序，系因深圳园林公司未能配合提供合同价款变更的申报材料所致，其曾于2016年至2020年期间多次向深圳园林公司发函催促，要求深圳园林公司补充提交工程变更资料。2010年至2019年期间，深圳园林公司陆续通过信函、信访等方式向南沙土地开发中心催讨剩余工程款。南沙土地开发中心则要求深圳园林公司完善工程变更资料以推进财政评审及尾款支付工作。 另查明：南沙土地开发中心于2011年委托第三方广州同诚工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审核。广州同诚工程造价咨询有限公司于同年7月11日作出《工程结算审核报告》，审核确认案涉工程审定造价为20385504.19元。其中主合同部分为13327525.76元，包括合同内工程量清单总价13327525.76元、措施费清单总价331800元（包干价）、安全生产措施费131999.57元（包干价）；补充合同部分为7057978.43元。庭审中，南沙土地开发中心对该审核报告不持异议，但认为该审核报告并非最终的财评结算报告，不能作为认定案涉工程结算价款的依据。对于审核报告中的措施费清单总价331800元和安全生产措施费131999.57元，为第三人在投标时所报的费用，是用于不可预测的事情发生之后才需要费用，该两笔费用并非是中节能铁汉公司施工时实际发生的费用，中节能铁汉公司作为实际施工人仅可就其实际施工的工程量以及相应的工程单价来主***，其对上述两项费用无权主张。根据施工合同约定，履约保证金是合同价款的10%，承包人如果存在转包行为的，履约保证金不予退回。深圳园林公司是以保函的形式作为履约担保，土地开发中心并未实际收取履约保证金，现该保函已经过期，故在双方结算时应当从应付的工程款中予以扣除。另外，中节能铁汉公司与深圳园林公司之间约定的由深圳园林公司获得项目结算价3.5%收益的部分亦应从结算款中予以扣除。 本院认为：本案为《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 南沙土地开发中心与深圳园林公司所签订的施工合同和补充协议是双方真实意思表示，合同内容并不违反法律强制性规定，为有效合同，双方均应切实履行。关于中节能铁汉公司与深圳园林公司签订的《合作协议书》的效力问题，从该协议书约定的内容来看，中节能铁汉公司需承担的合同义务系就案涉工程进行施工，而据此享有的合同权利系向深圳园林公司收取工程款，而深圳园林公司的权利和义务分别为收取工程结算总价3.5%的收益，同时将从南沙土地开发中心处中标承包的案涉工程整体交给中节能铁汉公司施工。从上述约定的内容可知，《合作协议书》名为合作，实为转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，深圳园林公司将案涉工程整体转包给中节能铁汉公司的行为，为法律所禁止，上述《合作协议书》应为无效合同。 关于案涉工程价款如何确定的问题。南沙土地开发中心虽辩称，案涉工程最终结算金额经财政评审后确定，现案涉工程尚未通过财政评审程序，故未达到办理结算的条件。但案涉工程于2005年9月20日竣工，并于2006年4月19日验收合格且已交付使用，但在长达十多年的时间里，案涉工程因客观原因一直无法进行财政评审确定结算金额，在此情况下，如仍然按照合同约定以财政评审作为结算的条件，将使施工方的利益一直空悬无法得到实现，这对施工方明显不公平。鉴于南沙土地开发中心在2011年已委托第三方广州同诚工程造价咨询有限公司就案涉的工程造价进行了审定，并作出《工程结算审核报告》，各方对该审核报告结果均不持异议。故本院采信广州同诚工程造价咨询有限公司出具的《工程结算审核报告》，确认案涉工程总造价为20385504.19元。施工合同约定了承包人不得转包，否则发包人有权取消承包人资格，承包人的履约保证金不予退还，发包人的损失超过履约保证金的部分，承包人应承担赔偿责任。承包人在接到中标通知书后10个工作日内向发包人提供中标价的10%的银行履约保函。根据中标通知书中所约定的中标价8704152元，可确定案涉工程的履约保证金为870415.2元。如前所述，深圳园林公司将案涉工程整体转包给中节能铁汉公司，已构成违约，故南沙土地开发中心主张从其应支付的工程款中扣除上述履约保证金，合理有据，本院予以支持。中节能铁汉公司与深圳园林公司之间约定由深圳园林公司所获得项目结算价3.5%的收益款，属于工程价款的一部分，且因《合作协议书》无效，该约定亦为无效，故南沙土地开发中心关于扣除该3.5%收益款的抗辩理由不能成立。审核报告中的措施费清单总价331800元和安全生产措施费131999.57元，为工程形成提供条件所需的费用，现案涉工程已竣工验收并交付使用，故南沙土地开发中心抗辩要求扣除措施费和安全生产措施费，理据不足，本院不予采纳。综上，在扣除南沙土地开发中心已付的工程款10112900元后，本院确定南沙土地开发中心尚欠的工程款为9402188.99元（20385504.19元-10112900元-870415.2元）。 《最高人民法院》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应对追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，南沙土地开发中心应当在欠付工程价款9402188.99元范围内对中节能铁汉公司承担责任。中节能铁汉公司要求南沙土地开发中心支付自其提起本案诉讼之日即2021年10月8日起的迟延付款利息，合法有据，本院予以支持，但利息应以9402188.99元为本金，并按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期市场报价利率标准计算为宜。对于中节能铁汉公司主张的迟延付款利息超过部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告广州南沙开发区土地开发中心（广州市南沙区国有土地上房屋征收与补偿办公室）于本判决发生法律效力之日起十日内向原告中节能铁汉生态环境股份有限公司支付工程款9402188.99元及利息（利息计算方法：以9402188.99元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期市场报价利率标准，自2021年10月8日起计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告中节能铁汉生态环境股份有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费136712.68元，由原告中节能铁汉生态环境股份有限公司承担69597元，被告广州南沙开发区土地开发中心（广州市南沙区国有土地上房屋征收与补偿办公室）承担67115.68元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，符合条件的二审案件，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制，请于上诉状中明确提出，未提出的，视为同意；被上诉人如不同意适用独任制，请于上诉答辩期间内书面向本院提出，未提出的，视为同意。 审 判 长　何彤文 审 判 员　*** 审 判 员　汪　瑜 二〇二三年六月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***