深圳园林股份有限公司、广州市雅玥园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤15民终848号 上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳园林股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区清水河街道清水河一路**大厦2009号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李明炯，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市雅玥园林工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区***路106号X1301-G548号。 法定代表人：卢剑彬。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人深圳园林股份有限公司（以下简称深圳园林公司）因与广州市雅玥园林工程有限公司（以下简称广州雅玥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省汕尾市城区人民法院(2021）粤1502民初2871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月27日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条之规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 深圳园林公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判广州雅玥公司支付深圳园林公司工程款2455926.38元及利息(从2021年1月1日至还清款项之日止，按2455926.38元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)，并驳回广州雅玥公司的全部反诉请求；2.维持一审判决第四项；3.本案一、二审案件受理费、保全费、保全财产险费用由广州雅玥公司负担。在审理过程中，深圳园林公司变更上诉请求利息从2018年10月25日开始起算。事实和理由：1.深圳园林公司对合同外新增签证工程提供了部分照片和广州雅玥公司工作人员签字的签证单等相关证据予以佐证，一审法院明知深圳园林公司确实对该部分工程有施工，仅因鉴定机构对工程实际完工的量和价无法认定，故不支持该项诉请。一审法院对此认定错误，本案应适用公平原则依法确定深圳园林公司完成的工程量，在石材铺装工程款中应加上该部分费用。2.深圳园林公司作为施工方，在工程竣工验收后迫切地想收到发包方的工程款，但由于发包方在施工过程中有增加、变更工程，导致签证单无法及时给到施工方，从广州雅玥公司的官网上可以反映2019年5月至6月期间，广州雅玥公司尚在审批案涉工程增加、变更的签证单。广州雅玥公司在2019年1月与深圳园林公司进行工程量的收方，故深圳园林公司无法按合同约定时间提交结算资料，是广州雅玥公司原因造成，因此请求依法驳回广州雅玥公司的该项诉请。3.保全费和保全财产险费用是诉讼费用，是因本次诉讼产生的成本，双方如果对此没有约定，应根据《诉讼费交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担，故该费用由广州雅玥公司负担。综上，请求判如所请。 广州雅玥公司辩称，1.深圳园林公司举证不足以证明实际完工的工程量和工程价，一审判决对此认定正确，应予以维持。2.深圳园林公司作为施工单位是负责提交审核材料，材料提交后才能进行审核。深圳园林公司所提交的证据只能证明签证和结算材料均是深圳园林公司拖延提交，不能证明是雅玥公司导致延期。3.保全费和保全财产险费用是深圳园林公司自行扩大的不必要的费用，应由其自行承担，一审法院对此认定正确。 广州雅玥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案二审诉讼费由深圳园林公司负担。事实和理由：一、一审判决错误采用鉴定意见书(终稿修正稿)，直接将不能产生约束力的《结算清单双方确认部分》作为唯一依据，摒弃鉴定机构原《鉴定意见书》(终稿)的按定额信息价取价之鉴定意见，导致工程价款无争议部分差达2462040.26元。《结算清单双方确认部分》尚未生效，不得作为鉴定意见的计价依据。《园林园建合同》及《绿化工程分包合同》均明确约定“结算书须经发包人主管董事签字并加盖公章后方为有效”，结算书扫描件中签署人为成本部工作人员，结算书处于结算一审阶段，发包人的结算审核还需二审审核，不能对未最终确认的结算书确认。该签字仅表示***作为成本专员对资料的初步审核。其次，该签字证据内的“同意以上商议”非***所写，为深圳园林公司故意另行添加。另该证据上内容亦有标注：“于图纸不符，地产拒收”，“存在争议”等文字，此亦显示清单内容属于商议阶段。再次，该证据清单最后一页“反签证需扣除”，证明案涉绿化工程确实存在需要扣除的内容，说明双方并未达成确认仍有争议待处理。综上，无论是从双方合同条款或者证据本身内容上所附字眼，均显示不得以该初步审核资料作为计价依据。所以直接采用上述***签字的《结算清单双方确认部分》作为计价依据的鉴定意见书(终稿修正稿)，系因计价依据无效而无效的鉴定结论，一审法院不得错误采纳此版鉴定意见书，应当采用原《鉴定意见书》(终稿)的按定额信息价取价之鉴定意见并且剔除争议部分，根据该《鉴定意见书》(终稿)之无争议部分认定深圳园林公司的工程价款。因所谓《结算清单双方确认部分》尚未生效，故本案应当采用国家或行业标准，鉴定机构原《鉴定意见书》(终稿)的按定额信息价取价之鉴定意见应为有效鉴定结论并且应当采纳。二、一审法院错误认定深圳园林公司的绿化工程造价。（一）一审法院错误认定无争议工程造价，深圳园林公司的绿化工程之无争议部分造价应当按照鉴定机构原《鉴定意见书》(终稿)的按定额信息价取价之鉴定意见。一审判决错误采用《鉴定意见书》(终稿修正稿)之无争议部分造价，致使深圳园林公司的绿化工程无争议部分造价多计算了1073573.54元。（二）一审法院错误给深圳园林公司认定“序号265勒**柱种植和移植”之工程价款44948.4元。1.此部分工程事项系无业主方签字确认的无效价款，没有获得广州雅玥公司认可，鉴定机构也注明了“签证资料缺失”。2.根据双方签订的《园林工程分包合同》(深园施2018-91)第11.6.7的约定有关工程签证的要求按合同附件七《签证管理办法》执行，而该合同附件七《签证管理办法》明确约定：“签证须经附本附件第三条所述有审批权限的发包人员工签字方视为发包人对签证进行认可(含电子审批流程)，否则不得作为结算依据”，此事项因签证资料缺失，根据本合同约定也不得计入造价金额。3.《园建工程分包合同》第11.1.6条及《签证管理办法》第一条第1.4.1款约定：“对于施工图纸内容以外的返工、变更或额外工程等工作发生的签证，该签证工作完成验收合格后需要在一个月内发起签证申请，逾期提交或未提交申请的，发包人按承包人放弃追索该项工程结算处理”，所以其此项签证缺失的工程事项也应当按照逾期弃权处理。4.一审判决援引的证据《2018年8月绿化工程完成工程量收方表》系无关联性和证明力的证据，不得据此认定深圳园林公司的此工程事项价款。(1)广州雅玥公司处签字人员为罗文安，非工程现场授权人员，且该员工于2019年已离职，无法核实具体情况；(2)工程收方资料注明时间为2018年8月，而本案工程实际于2018年10月25日竣工，时间上无法匹配，内容上也未涵盖所有应统计收方信息；(3)案涉工程竣工后在广州雅玥公司实际清点现场**时，勒**柱(280-300)的仅12株，并已计入结算造价，深圳园林公司故意根据没有证明力的《2018年8月绿化工程完成工程量收方表》上之27株假数字，从而虚构了(27-12=15株)的工程款，这也恰恰佐证现场才12株且已经计入造价。(三)一审法院错误拒绝认定“序号266和序号267”的反签证费用。1.序号266和序号267中迁移**和因**死亡的整改事实已为鉴定机构现场踏勘所确认并列入了争议事项，而《绿化养护起止时间表》注明养护期为2018年10月25日至2019年10月24日，但深圳园林公司在2019年2月即直接退场且未履行养护期责任，导致**受损返工。2.深圳园林公司并未提供证据证明其已完整履行养护义务，故对此应当纠正采纳并冲抵深圳园林公司的工程价款。三、一审法院错误认定深圳园林公司的石材铺装工程造价及无争议工程造价，深圳园林公司的石材铺装工程之无争议部分造价应当按照鉴定机构原《鉴定意见书》(终稿)的按定额信息价取价之鉴定意见。一审判决错误采用《鉴定意见书》(终稿修正稿)版之无争议部分造价，致使深圳园林公司的石材铺装工程无争议部分造价多计算了107万多元。四、一审法院错误驳回广州雅玥公司的第一项反诉请求。1.一审法院未能查明绿化工程中各自存在的工程延误情形，并严格区分各自的责任天数；2.一审法院未能查明绿化工程中广州雅玥公司的变更是否会导致施工关键线路延误，若不会导致关键线路延误则工期无需顺延。鉴于上述情形均未各自查明，一审法院不应驳回广州雅玥公司的第一项绿化工程逾期完工违约金的反诉请求。综上，请求判如所请。 深圳园林公司辩称，1.案涉合同均约定了双方根据合格的结算资料于6个月办完结算，深圳园林公司在2019年11月25日将相关结算资料提交，广州雅玥公司也签收了，没有提出任何异议，可视为合格的结算资料，但是广州雅玥公司没有按合同约定在6个月为深圳园林公司办完结算，即使其公司的成本部工作人员对结算审核后，到今天开庭仍不认可结算完成，同理，广州雅玥公司也应依据合同中关于结算提交资料逾期的计算方式承担逾期不办理结算违约金，即从2020年5月25日起至2023年9月25日按2463640元×40个月×0.5%=492728元。2.***是广州雅玥公司成本部工作人员，其代表公司对深圳园林公司的结算资料进行审核，是职务行为，任何公司的结算都是要通过相关工作人员进行并完成，才能达到广州雅玥公司所称由主管董事签字并办盖公章。广州雅玥公司的委托代理人否认***是其工作人员，可见广州雅玥公司不讲诚信。3.广州雅玥公司称结算资料要经过一审、二审审核才能由主管董事签字并办盖公章，没有合同和法律依据。首先，双方签订的合同条款中对此没有约定结算资料需经过一、二审。其次，***从事的就是成本核算，有权进行结算，广州雅玥公司不**是为了达到拖延不支付工程款的目的，防止深圳园林公司依此**结算手续向法院起诉。4.深圳园林公司在一审法庭调查及法庭辩论时，特别是向法庭提交的书面代理词中均主张了违约金从2018年10月25日起算，但是一审法院的判决却以2021年1月1日起计算利息，没有事实及法律依据，请求依法改判。综上所述，***代表广州雅玥公司在结算书中签名具有法律效力，且鉴定机构在组织双方在勘察现场时广州雅玥公司工作人员对无争议部分的工程量没有异议，为此，鉴定机构依***签字的《结算清单双方确认部发》作为计价依据合法、有效，广州雅玥公司的上诉理由不成立。 深圳园林公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令广州雅玥公司偿还深圳园林公司工程款2475642.74元及承担违约金123782.13元（自2021年1月1日起按年贷款利率6%计算至2021年10月30日止共计123782.13元，以后顺延计算至还清款之日止）；2.本案诉讼费、鉴定费136670元、保全费5000元、诉讼保全保费4000元由广州雅玥公司负担。诉讼过程中，深圳园林公司将其第1项请求的工程款2475642.74元变更为2455926.38元。 广州雅玥公司向一审法院反诉请求：1.判令深圳园林公司支付园林绿化工程逾期完工违约金378925.75元（以6368500元为基数，自2018年7月24日按日万分之五计算至2018年10月25日）；2.判令深圳园林公司支付石材铺装工程逾期提交结算资料违约金344909.6元（以2463640元为基数，自2018年11月25日起按月0.5%计算至2021年3月15日）；3.案件诉讼费用由深圳园林公司负担。 一审法院认定事实：一、案涉工程合同签订及履行情况。2018年7月6日，深圳园林公司与广州雅玥公司签订《园林工程分包合同》［合同编号：雅字（2018）园林汕尾第001］（以下简称园林合同），约定广州雅玥公司将***汕尾项目11地块1组团示范区绿化工程范围内的绿化栽植施工工程（以下简称绿化工程）发包给深圳园林公司施工，暂定工程总价款（含税）为6368500元。园林合同第二条（工程工期）第1款约定：工期暂定25天（暂定2018年6月1日开工，2018年6月25日竣工）；第五条（双方现场施工代表）约定：甲方（即广州雅玥公司）代表于天林，职务为现场责任人，负责本工程施工现场监控和管理、签证、组织验收及工程中协调工作；第十二条（违约责任）第2款约定：深圳园林公司无故延误工期的，应按合同暂定工程总价款的万分之五／天的标准承担违约金。园林合同签订后，深圳园林公司于2018年6月28日进场开工，于2018年10月25日竣工并通过广州雅玥公司的验收。深圳园林公司、广州雅玥公司双方在《绿化养护期起止时间确认表》上确认养护期的起止时间为2018年10月25日至2019年10月24日。2018年7月9日，深圳园林公司与广州雅玥公司签订《园建工程分包合同》［合同编号：雅字（2018）园林汕尾第002］（以下简称园建合同），约定广州雅玥公司将***汕尾项目11地块1组团示范区外环境石材铺装工程（以下简称石材铺装工程）发包给深圳园林公司施工，暂定工程总价款（含税）为2463640元。合同第五条（工程款支付）第5.3.1款（结算资料提交）约定：承包人须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料，且承包人提交的工程结算书造价总封面需加盖公司公章且签字确认，发包人收到后15天内审核完毕并书面回复；***人提交的结算资料不符合发包人要求时，承包人应按发包人的要求7日内补齐资料，***人提交结算资料时效未满足上述要求，每逾期一个月承包人须向发包人支付金额为合同价0.5%的违约金，不足一个月按一个月计取。园建合同签订后，深圳园林公司于2018年6月28日进场开工，于2018年10月25日竣工并通过广州雅玥公司的验收。深圳园林公司、广州雅玥公司双方在《园建保修期起止确认表》上确认保修期的起止时间为2018年10月25日至2020年10月24日。深圳园林公司累计收到广州雅玥公司支付的上述两个合同含税工程款4489220元。二、绿化工程和石材铺装工程实际完工工程价款问题。绿化工程和石材铺装工程虽已竣工并通过验收，但深圳园林公司、广州雅玥公司双方至今没有完成工程结算，双方对两个工程的造价款互有异议，后经深圳园林公司申请，一审法院依法委托广东飞腾工程咨询有限公司对绿化工程和石材铺装工程的造价款进行鉴定，该公司出具了《汕尾市***山海郡铂丽湾湿地公园、汕尾市***汕尾项目11块地1组团示范区绿化及外环境石材铺装工程工程造价鉴定意见书》（终稿修正稿）：（一）绿化工程。（1）依据现有证据材料可给出倾向性意见部分的不含税工程造价为3319720.93元；（2）依据现有证据材料无法给出倾向性意见部分的不含税工程造价为-43236.76元，主要包括以下4项：①序号265勒**株种植和移植造价44948.4元（鉴定机构认为签证资料遗失无法认定）；②序号266由广州雅玥公司更换或迁移22株**产生的反签证费用-18155.32元（鉴定机构认为**迁移原因不明，无法判断费用承担方）；③序号267因**缺乏养护导致死亡产生的反签证费用-69474.98元（鉴定机构认为是否在养护期内死亡不明，无法判断费用承担方）；④水电费、二次清洁费等费用合计为-554.86元（鉴定机构根据合同约定的分摊比例予以确定）。（二）石材铺装工程：（1）依据现有证据材料可给出倾向性意见部分的不含税工程造价为2723372.72元；（2）依据现有证据材料无法给出倾向性意见部分的不含税工程造价为334395.67元，主要包括以下2项：①序号139至序号149号等11项合同外签证工程量的工程造价294608.76元（鉴定机构认为签证资料业主方未签字故无法作出判断）；②措施费、水电费、二次清洁费等费用合计为39786.91元（鉴定机构根据合同约定的分摊比例予以确定）。三、其他事实。2018年8月17日和19日，广州雅玥公司将绿化工程所涉《销售中心前广场平面图》的施工平面图移交给深圳园林公司，广州雅玥公司的现场责任人于天林在该平面图上签字确认；2018年8月30日，广州雅玥公司的现场责任人于天林在深圳园林公司出具的《关于调整售楼处周边植物效果的函》和《关于调整展示区地被植物规格的函》上签字确认有关植物迁移、更换或调整的情况属实。2019年11月25日，广州雅玥公司的工程人员在深圳园林公司出具绿化工程的《文件签收登记表》［包括工程合同、开工通知单、竣工验收证明、图纸会审记录、签证单、工程材料／构配件／设备报审、合格证／检测报告、工程量收方单、竣工图、工程结算书（施工单位编制）、工程移交证明（保修完成才能签署）、保修（绿化养护）期起止时间确认表］和石材铺装工程的《文件签收登记表》［包括工程合同、开工通知单、竣工验收证明、图纸会审记录、签证单、工程材料／构配件／设备报审、合格证／检测报告、工程量收方单、竣工图、工程结算书（施工单位编制）、工程移交证明（保修完成才能签署）、保修（绿化养护）期起止时间确认表］中“签收人”处签字确认。本案在诉讼过程中，深圳园林公司向一审法院申请财产保全，一审法院依法作出（2021）粤1502民初2871-1号民事裁定书，冻结了广州雅玥公司名下中国银行股份有限公司账户6275********存款2620000元。深圳园林公司支付了保全申请费5000元、诉讼保全责任险保费4000元及鉴定费136670元。 一审法院认为，本案案由系建设工程施工合同纠纷。深圳园林公司、广州雅玥公司自愿签订园林合同和园建合同，该两份合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对合同当事人双方具有法律约束力，双方应按合同全面履行各自的义务。综合深圳园林公司、广州雅玥公司各方当事人的诉辩主张及一审法院查明事实，本案主要争议焦点为：一、绿化工程和石材铺装工程实际工程造价金额是多少；二、广州雅玥公司的反诉请求是否成立。关于第一个争议焦点。关于绿化工程的工程总造价问题。对鉴定机构给出倾向性意见部分的不含税造价金额3319720.93元，予以确认。对鉴定机构无法给出倾向性意见部分的工程造价款，序号265勒**株种植和移植虽签证资料遗失，但从深圳园林公司提交的证据14《2018年08月绿化工程完成工程量收方表》（有广州雅玥公司工程部工作人员签字确认）和证据21《关于调整售楼处周边植物效果的函》（有广州雅玥公司现场责任人于天林签字确认）可知，广州雅玥公司对勒**株的种植和移植是予以确认的，且在《2018年08月绿化工程完成工程量收方表》中“变更项”处亦载明了勒**柱为27株，现鉴定机构依据深圳园林公司诉请的15株（价值44948.4元）予以计付工程款，有事实依据，予以支持。序号266和序号267的反签证费用，广州雅玥公司主张应由深圳园林公司承担该费用，但没有提供证据加以证明，深圳园林公司也予以否认，故对该部分产生的反签证费用-87630.3元（-18155.32元加-69474.98元）不予认可。水电费、二次清洁费等合计-554.86元，为鉴定机构按合同约定的分摊比例分配的费用，予以确认。综上，绿化工程的不含税工程总造价应为3364114.47元（3319720.93元+44948.4元-554.86元）。关于石材铺装工程的工程总造价问题。对鉴定机构可给出倾向性意见部分的不含税造价款2723372.72元，予以确认。深圳园林公司要求对序号139至序号149号等合同外新增签证工程予以计价，但其提供的签证资料广州雅玥公司没有签字确认，而深圳园林公司提交的证据9《外环境石材铺装工程结算争议汇总表》、证据10《关于拆除石材铺装签证的说明》、证据11和证据12《关于园建基层签证的说明》等仅是深圳园林公司单方制作的材料，广州雅玥公司亦没有签字确认，在该证据材料中虽附有部分照片，但仅凭照片无法对新增工程的量和价予以计算，鉴定人庭上亦表示单凭深圳园林公司提交的现场施工图照片无法对工程实际完工的量和价作出认定，故对该部分的造价金额294608.76元不予采纳。措施费、水电费、二次清洁费等合计39786.91元，为鉴定机构按合同约定的分摊比例分配的费用，予以确认。综上，石材铺装工程的不含税总工程造价应为2763159.63元（2723372.72元+39786.91元）。综上，绿化工程和石材铺装工程不含税工程造价总金额为6127274.1元（3364114.47元+2763159.63元），折算成含税金额为6719539.86元[注：因税务政策变化，广州雅玥公司已支付的4489220元的增值税按10%计算，剩余工程款按9%计取增值税，故折算成含税工程款金额为（6127274.1-4489220÷110%）×109%+4489220元=6719539.86元]。扣除广州雅玥公司已支付的含税工程款4489220元，广州雅玥公司仍须向深圳园林公司支付含税工程款2230319.86元（6719539.86元-4489220元）。深圳园林公司要求广州雅玥公司自2021年1月1日起按年利率6%计付逾期违约金，考虑到绿化合同和园建合同均没有约定欠付工程款的利息计付标准，且绿化工程已于2018年10月25日竣工并交付广州雅玥公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条的规定，酌定支持广州雅玥公司应以含税工程款2230319.86元为基数自2021年1月1日起至全部款项清偿完毕止按全国银行业同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率计算逾期利息。关于鉴定费136670元承担问题。深圳园林公司、广州雅玥公司之间就工程款的结算无法达成一致意见，深圳园林公司向法院起诉，为了确定绿化工程和石材铺装工程实际完工工程价款以及广州雅玥公司尚欠工程款，申请法院委托鉴定机构进行工程造价评估，所必须支付的诉讼费用，该费用理应由败诉方承担，故鉴定费由广州雅玥公司承担。关于保全费和保全财产险费用承担的问题。深圳园林公司、广州雅玥公司对这部分费用的承担没有约定，深圳园林公司没有提交证据证明支出这部分费用的必要性，属于自行扩大诉讼成本，故该费用由深圳园林公司自行承担。关于第二个争议焦点。关于绿化工程逾期完工违约金问题。绿化工程的开工通知单虽载明开工日期为2018年6月28日，但根据深圳园林公司提交的《销售中心前广场平面图》的施工平面图、《关于调整售楼处周边植物效果的函》和《关于调整展示区地被植物规格的函》显示，广州雅玥公司现场责任人于天林在2018年8月17日和19日才将施工平面图移交深圳园林公司，同时在施工过程中广州雅玥公司亦对植物迁移、更换或调整等工程变更事项予以确认，该变更事项不可避免影响合同原暂定工期的延长，故广州雅玥公司主张深圳园林公司逾期完工缺乏相应的事实依据，不予支持。关于石材铺装工程逾期提交结算资料违约金问题。园建合同约定，深圳园林公司须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料，否则每逾期一个月深圳园林公司须向广州雅玥公司支付金额为合同价0.5%的违约金。本案中，石材铺装工程于2018年10月25日通过广州雅玥公司的验收，故深圳园林公司应最迟于2018年11月25日前向广州雅玥公司提交工程结算资料，但是从查明的事实可知，广州雅玥公司所属工程人员于2019年11月25日签收了深圳园林公司出具的石材铺装工程包括工程结算书在内的《文件签收登记表》，该日期可视为深圳园林公司提交结算资料的日期，因此深圳园林公司共计迟延了12个月向广州雅玥公司提交结算资料，故根据园建合同第五条的约定，深圳园林公司应向广州雅玥公司支付逾期提交结算资料违约金147818.4元（2463640元×12个月×0.5%）。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、广州雅玥公司应付还深圳园林公司尚欠含税工程款2230319.86元以及相应利息（利息以尚欠的工程款2230319.86元为基数，自2021年1月1日起至该款项清偿完毕按全国银行业同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、深圳园林公司应付还广州雅玥公司逾期提交结算资料违约金147818.4元；三、深圳园林公司、广州雅玥公司双方上述第一项、第二项金钱给付义务相抵后，广州雅玥公司应于本判决生效之日起10日内付还深圳园林公司款项2082501.46元以及相应利息（利息以尚欠的工程款2230319.86元为基数，自2021年1月1日起至该款项清偿完毕按全国银行业同业拆借中心于2021年1月份公布的一年期贷款市场报价利率计算）；四、广州雅玥公司应于本判决生效之日起10日内付还深圳园林公司鉴定费136670元；五、驳回深圳园林公司的其他诉讼请求；六、驳回广州雅玥公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27595.4元、反诉案件受理费5519.18元，合计33114.58元，由深圳园林公司负担5045.51元，由广州雅玥公司负担28069.07元。 本院二审期间，深圳园林公司向本院提交以下证据：1.迁移**、**信等工程联系通知单、Y034-泳池结构偏差修补工程联系通知单、Y034-别墅土方转运工程联系通知单、工程项目签证单、机械调配协调表、台班记录单（均从被告官网上下载），拟证明广州雅玥公司不停更改施工项目，导致广州雅玥公司在工程竣工验收后尚在审批工程增加、变更的签证单，为此深圳园林公司无法按合同约定时间提交结算资料，不是深圳园林公司违约所致，而是广州雅玥公司原因造成；2.工程量收方单，拟证明2019年1月1日广州雅玥公司还在确认收方量，导致结算工作无法推进。对此，广州雅玥公司质证认为，证据1没有原件，三性不予确认，其中3份《***地产控股有限公司工程联系通知单v1.1》电子打印件，是项目业主方与广州雅玥公司之间的审批流程，施工单位是广州雅玥公司，合同编号与本案的合同编号也不一致，该流程与深圳园林公司逾期提交材料没有关系。而且在该电子流程提交之前，需先由深圳园林公司提交审批材料，深圳园林公司作为实际的施工单位，应当在施工时或施工结束时及时制作施工、签证资料交予广州雅玥公司审批，该通知单只能说明深圳园林公司拖延提交材料导致。除上述3份通知单外，其余材料只有深圳园林公司**的单方面制作的材料，也没有体现时间，不予认可。对于证据2，真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可。该收方单是由施工单位深圳园林公司制作，其拖延至2019年1月1日才提交给广州雅玥公司确认。 对上述证据，本院在下文结合事实进行综合评析。 本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,本院对深圳园林公司、广州雅玥公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。深圳园林公司代理词中提出广州雅玥公司应承担逾期未办理结算的违约金492728元，因其在一审未起诉该项诉求，本院不作审理。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.案涉欠付工程款及逾期付款违约金的认定；2.案涉绿化工程逾期完工违约金及案涉石材铺装工程逾期提交结算资料违约金是否予以支持。 关于案涉欠付工程款及逾期付款违约金的认定。本案中，《汕尾市***山海郡铂丽湾湿地公园、汕尾市***汕尾项目11块地1组团示范区绿化及外环境石材铺装工程工程造价鉴定意见书》（终稿修正稿）系由深圳园林公司申请，经一审法院委托广东飞腾工程咨询有限公司作出，鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，程序符合法律、法规规定，一审法院依法予以采信并无不妥，本院予以确认。现广州雅玥公司上诉认为鉴定依据不足，对该鉴定结论有异议，但只有单方陈述意见而未能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应自行承担举证不能的不利后果，本院对广州雅玥公司上述主张不予支持。对于案涉工程款，深圳园林公司上诉主张案涉石材铺装工程合同外新增签证的工程款294608.76元应计入工程总价款；而广州雅玥公司上诉主张序号265勒**株的费用不应计入工程款，且序号266、267的反签证费用87630.3元应在工程款中进行扣减。经查，对于案涉园建合同外新增签证的工程款294608.76元，深圳园林公司提交了《外环境石材铺装工程结算争议汇总表》《关于拆除石材铺装签证的说明》《关于园建基层签证的说明》等证据予以证明，但上述证据系深圳园林公司单方制作，广州雅玥公司没有签字确认亦予以否认，在案证据无法确定该部分工程新增的工程量和工程价格，深圳园林公司对此未能继续举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对该上诉主张不予支持。至于勒**株种植费用，其签证资料虽遗失，但根据《2018年08月绿化工程完成工程量收方表》《关于调整售楼处周边植物效果的函》可认定深圳园林公司已对勒**株进行种植，且《2018年08月绿化工程完成工程量收方表》载明了勒**柱为27株，一审法院判定该费用按15株计算为44948.4元并计入工程款并无不当，本院予以维持。关于序号266、267的反签证费用87630.3元，广州雅玥公司主张应在工程款中进行扣减，但未能提交证据证明该两项反签证费用系在养护期内因深圳园林公司养护不当所导致的费用，深圳园林公司对此予以否认，一审法院认定不予扣除该反签证费用正确，本院予以维持。关于案涉工程款逾期付款违约金计付问题。根据双方签订的案涉园林合同、园建合同均约定结算款支付的时间为广州雅玥公司在结算手续完成后6个月内将应付结算款支付给深圳园林公司，现案涉两个工程虽已竣工验收并交付使用，但因双方对工程量存在争议而未进行结算确认，并以提起诉讼的方式解决双方纷争，综合本案案情及在案证据，一审法院酌定案涉工程款逾期付款违约金自2021年1月1日起按全国银行业同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算并无不当，本院予以维持。 关于案涉绿化工程逾期完工违约金是否应予支持。案涉园林合同约定工期暂定25天，开工通知单载明开工日期为2018年6月28日，根据工程施工平面图、《关于调整售楼处周边植物效果的函》《关于调整展示区地被植物规格的函》及案涉鉴定结论，可见广州雅玥公司在2018年8月19日移交案涉绿化工程施工平面图给深圳园林公司，且案涉绿化工程存在合同外新增工程及变更工程量等情况，一审法院根据在案证据认定工期存在延长情形并无不妥，本院予以维持。 关于案涉石材铺装工程逾期提交结算资料违约金是否应予支持。案涉园建合同约定深圳园林公司须在工程竣工验收合格后30天内提交完整的竣工结算资料，否则每逾期一个月须支付金额为合同价0.5%的违约金。石材铺装工程已在2018年10月25日竣工验收，但根据在案证据《文件签收登记表》显示广州雅玥公司于2019年11月25日签收深圳园林公司提交的竣工结算资料，一审法院据此认定深圳园林公司存在迟延12个月提交竣工结算资料的情形，并根据合同约定判决深圳园林公司支付逾期提交结算资料违约金147818.4元正确，本院予以维持。 综上所述，深圳园林公司、广州雅玥公司的上诉请求均不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37485.76元，由深圳园林股份有限公司负担26447.41元（已预交），广州市雅玥园林工程有限公司负担11038.35元（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　黄彬斌 二〇二三年十月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。