***、虞城县浦拓置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终6608号

上诉人（原审原告）***：男，1958年7月14日出生，汉族，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：方成云，安徽省六安市舒城县庐镇乡法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：虞城县浦拓置业发展有限公司，住所地河南省虞城县。

法定代表人：陈金虎，经理。

委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师。

原审第三人：安徽万佛湖建设集团有限公司，住所地安徽省舒城县。

法定代表人：汪道华，董事长。

上诉人***与上诉人虞城县浦拓置业发展有限公司（以下简称浦拓公司）、原审第三人安徽万佛湖建设集团有限公司（以下简称万佛湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，***及浦拓公司均不服河南省虞城县人民法院（2021）豫1425民初4892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判浦拓公司支付***工程款4603586元，并从2016年6月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清时止；3、依法裁定江苏易章工程造价咨询有限公司退还已经收取的鉴定费用251500元；4、二审诉讼费用由浦拓公司承担。事实和理由：1、原审认定防水工程由***承建，没有事实依据，也没有证据证明；2、按照鉴定意见，扣除防水工程款费用2218067.96元，没有事实依据，违反法律规定；3、鉴定人鉴定结论没有完成原审法院委托鉴定事项，鉴定费用应予以退还。

浦拓公司辩称，1、原审判决认定涉案防水工程包括屋面防水，上诉人***作为实际施工人因未做防水工程，一审扣除2218067.96元，是正确的；2、上诉人诉请要求退还鉴定费251500元，鉴于该项诉请不属于民事案件实体审理范畴，不予答辩。

浦拓公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判浦拓公司支付***工程款391145.4元。2、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、原判浦拓公司给付***工程款2385518.04元，其计算依据是根据两份备案合同约定的工程价款，扣除上诉人已付工程款及上诉人未做的防水工程款。上诉人认为，鉴于两份备案合同已被生效民事判决认定为无效合同，该判决结果，既无事实依据，也无法律依据。涉案防水工程款2218067.96元，1#、2#楼公共部位钢丝网造价80796.89元，***未施工，应扣除；***施工玻纤网436622.65元，应在总工程款中增加。2、浦拓公司实际欠付***工程款391145.4元。请求支持上诉人上诉请求。

***辩称，应驳回浦拓公司上诉请求，改判支持***上诉请求。1、原审认定参照2014年4月22日、8月1日的《建设工程施工合同》约定支付***工程款总价为35562280元，事实清楚，证据充分；浦拓公司要求按照鉴定机构出具的鉴定意见、补充意见及回复函计算为31349767.4元，不符合客观事实，没有事实和法律依据。2、***施工工程不包括防水工程款。浦拓公司实际欠付工程款4603586元。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款13,348,677.7元，并从2016年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至工程款付清时止；2.诉讼费、鉴定费用由被告负担。

一审法院认定事实：2013年10月17日，被告与第三人签订《工程施工合同》，约定由第三人承建被告发包的虞城县“豫东商业广场”一期1#、2#楼土建工程，建设工期360日历天，承包范围施工图范围内土建工程，承包方式包工、包料、包工期、包质量、包费率，除涉及变更、经济签证调价外、其余不予调整，经济签证调整不予取费，只计取税金。合同计价方式按《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000年）、《安徽省2003年补充定额》、《安徽省装饰工程综合估价表》（1999年）、《全国统一安装工程基础定额安徽综合估价表》（2000年）计算，综合取费办法：1#、2#楼土建工程综合费按17%计取；二期工程（二层商业部分）土建工程综合费按15%计取（安全文明施工环境保护措施费及远程施工增加费包含在综合费内，不在另计）；装饰费按124.51%计取（安全文明施工环境保护措施费及远程施工增加费包含在综合费以内，不在另计）。国家或相关部门政策性调整，人工费调价予以调整（按安徽地区调整）。2014年4月22日，被告与第三人就第三人承包“豫东商业广场”1#、2#楼再次签订《建设工程施工合同》，承包范围建筑结构，合同工期总日历天数540天，合同价款20,000,000元。2014年6月23日，被告向第三人发出中标通知书，中标通知书记载的内容与2014年4月22日《建设工程施工合同》约定的内容基本相同。2014年7月28日，被告向第三人发出中标通知书，中标通知书载明：工程名称虞城县“豫东商业广场”SY1#-SY3#、SY5#-SY9#项目，中标内容SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼施工图纸全部内容，工程规模18,308.48平方米，工程特征框架结构，中标价15,562,208元，单方报价850元/平方米。2014年8月1日，被告与第三人就第三人承包虞城县“豫东商业广场”SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼签订《建设工程施工合同》。上述合同签订后，第三人将承建的工程转包给原告施工。2016年12月23日，涉案工程经竣工验收合格。

2018年3月19日万佛湖公司对浦拓公司提起诉讼[（2018）豫1425民初1713号，***为万佛湖公司委托诉讼代理人]，要求浦拓公司给付工程款，同年8月9日撤诉。在本次诉讼中，***、万佛湖公司与浦拓公司签订《关于1#、2#楼结算争议》、浦拓公司与万佛湖公司签订《关于1#、2#楼结算争议的补充》、***与浦拓公司签订《承诺书》。2018年9月26日，***对浦拓公司、万佛湖公司提起诉讼[（2018）豫1425民初4633号]，要求浦拓公司给付工程款，同年1月22日撤诉。2019年1月28日***以浦拓公司为被告，万佛湖公司为第三人提起诉讼，请求判令2013年10月17日浦拓公司与万佛湖公司签订的《工程施工合同》、2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》、2014年6月23日浦拓公司向万佛湖公司发出的《中标通知书》、2018年6月3日***、万佛湖公司与浦江公司签订的《关于1#、2#楼结算争议》、2018年7月18日浦拓公司与万佛湖公司签订的《关于1#、2#楼结算争议的补充》、2018年7月30日，***与浦拓公司签订的《承诺书》均无效；请求确认2014年7月28日浦拓公司向万佛湖公司发出的《中标通知书》、2014年8月1日浦拓公司与万佛湖公司签订的《建设工程施工合同》有效。2019年9月19日，一审法院作出(2019)豫1425民初627号民事判决书，确认浦拓公司与万佛湖公司2013年10月17日签订的《工程施工合同》及2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》为无效合同；驳回***请求确认2014年8月1日签订的《建设工程施工合同》有效的诉讼请求；驳回***请求确认2018年6月3日签订《关于1#、2#楼结算争议》、2018年7月18日《关于1#、2#楼结算争议的补充》及《承诺书》无效的诉讼请求。***不服该判决，提起上诉，2019年12月27日，商丘市中级人民法院作出(2019)豫14民终5621号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年1月13日，***再次以浦拓公司为被告、万佛湖公司为第三人提起诉讼，要求浦拓公司支付工程款13,348,677.7元及利息。

另查明，被告已经支付原告工程款30,958,622元。“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼防水工程属于原告施工范围，原告没有施工。

一审法院认为，本案的焦点是涉案工程款的计算依据应为被告与第三人2014年4月22日、8月1日签订的建设工程施工合同，还是苏易鉴字（2020）027号鉴定意见。原告认为2014年4月22日、8月1日的建设工程施工合同是经过备案的合同，虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，被告应依据该两份合同支付原告工程款。被告认为涉案建设工程施工合同在履行过程中进行了变更，应根据实际施工的合同和苏易鉴字（2020）027号鉴定意见计算工程款。一审法院确认依据2014年4月22日、8月1日的建设工程施工合同计算工程款。第一，被告与第三人2013年10月17日签订的《工程施工合同》已被生效法律文书确认无效，且该合同签订后，双方重新达成合意，再次于2014年4月22日签订《建设工程施工合同》，对《工程施工合同》内容进行了变更，该合同不宜再作为计算工程款的依据。第二，被告没有提交能够证明“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼土建工程在施工过程中工程量进行实质变更形成的签证等书面文件，原告提交的《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》、《承诺书》是原告、第三人与被告在诉讼过程中达成的和解协议，亦不能据此认定原告实施的工程改变了原合同约定，对工程进行了实质变更。第三，原告申请对“豫东商业广场”1#、2#楼土建部分建筑结构工程价款，SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼土建部分主体结构工程款价款进行鉴定时，明确要求依据2014年4月22日、8月1日建设工程施工合同约定的工程内容和工程范围，但鉴定机构依据2013年10月17日工程施工合同、2018年6月3日《关于1#、2#楼结算争议》、2018年7月18日《关于1#、2#楼结算争议的补充》、2018年7月30日《承诺书》等作为鉴定依据，与原告申请鉴定的依据相悖。第四，2014年4月22日、8月1日被告与第三人签订的建设工程施工合同虽已为生效的法律文书确认无效，但原告承建的“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼依据该两份合同施工完毕，且已经竣工验收，被告应参照合同约定支付原告工程款。

对双方争议的防水工程，原告认为不包含在建设工程施工合同约定的施工范围；被告认为属于建设工程施工合同约定的施工内容，原告没有施工，该部分费用应从总工程款扣除。一审法院认为，无论是2013年10月17日的《工程施工合同》，还是2014年4月22日、8月1日的《建设工程施工合同》，对防水工程是否应由第三人施工均没有明确约定，但原告提交的《“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼及零星工程决算书》[证据9（原审证据12）]直接费计算表第五章有“防水工程”的记载。该决算书系第三人要求被告支付工程款时提交，其中关于防水工程的记载表明该项工程属于第三人施工范围。由于原告承认该部分工程未做，故因防水工程产生的相关费用应从总工程款予以扣除。关于防水工程工程款的金额，原、被告无法达成一致意见，通常情况下需要启动鉴定程序进行鉴定。但从2018年3月19日万佛湖公司对浦拓公司提起诉讼至今已近四年时间，各方当事人均为此付出大量人力、物力，再次启动鉴定程序，不但继续增加当事人诉讼成本，而且使该案久拖不决。一审法院综合考虑各方因素，确定参照2021年3月23日江苏易章工程造价咨询有限公司对本院询问函的回复意见，扣除防水工程费用2,218,067.96元，再扣除被告已经支付的30,958,622元，被告还应给付原告工程款2.385,518.04元（1#、2#楼20,000,000元+SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼15,562,208元-已付30,958,622元-防水工程2,218,067.96元）。

关于原告诉请的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中当事人对欠付工程款的利息计算标准没有约定，对工程交付的具体时间亦没有证据证明，一审法院确定从工程竣工验收合格，即从2016年12月23日起，被告赔偿原告资金占用期间的利息损失，计算标准：2016年6月23日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程款付清之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布的贷款市场报价利率计算。苏易鉴字（2020）027号鉴定意见没有被采信，鉴定费251,500元由原告负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、被告虞城县浦拓置业发展公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款2,385,518.04元，并赔偿资金占用期间的利息损失（以2,385,518.04元为基数，2016年6月23日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程款付清之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费101,892元，由原告***负担76,008元，由被告虞城县浦拓置业发展有限公司负担25,884元；鉴定费251,500元由原告***负担。

二审中，针对争议问题，***及浦拓公司均提供了证据，本院组织了证据质证。本院认为，***提供的证据一、二、三、四，结合一审证据，能够证明涉案防水工程由浦拓公司另行发包，但不能证明防水工程不在***应施工的合同范围内；同时证明：鉴定意见中商业部分屋面防水工程鉴定意见采用的材料与设计图纸采用的材料不一致，即防水工程款鉴定意见失实。***补充提供的证据，系复印件，不符合证据的形式要件，对方不予认可，本院不予采纳。浦拓公司提供的证据能够证明涉案防水工程应在***施工范围内，并且工程有变更。

本院对一审查明的有关事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，***是涉案工程的实际施工人，其有权向发包人主张工程款，浦拓公司对此亦无异议。生效裁判认定，2013年11月17日的《工程施工合同》、2014年4月22日的《建设工程施工合同》、2014年8月1日的《建设工程施工合同》均为无效合同；而《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》、《承诺书》不存在无效的情形，也不存在胁迫情形。双方提供的证据不能推翻生效裁判的认定，故本院对上述事实予以确认。

一、防水工程是否包含在***应施工的范围内，如果包括，工程款数额应如何确定。1、《工程施工合同》虽然未明确约定防水工程，但防水工程属于土建工程，并且明确约定的不包含的工程也不包括防水工程。2、从工程联系单、结算协议及***自制的决算书来看，防水工程也在***应施工的合同范围内。3、对于防水工程款，因鉴定意见防水工程款采用的材料与设计图纸的材料不一致，不足为凭；对于该款浦拓公司主张***在自己提交的决算书中显示防水工程款为1748262元（***庭审中未否认该数额，只是辩解法院未采纳该决算书），而浦拓公司在2021年3月份的庭审中自认大概63万元，相当于双方都有过自认，故本院酌定防水工程款为双方自认的平均数即1189131元。

二、关于工程总价款应如何确定的问题。1、从2013年11月17日的《工程施工合同》、2014年4月22日的《建设工程施工合同》、2014年8月1日的《建设工程施工合同》及后续《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》、《承诺书》约定内容看，***与浦拓公司约定了工程款的计价方式，而并未约定固定总价，施工中有工程变更、材料及人工价也可以调整，故本案不是固定总价合同，一般不能适用固定合同价来确定工程款。2、从合同的履行来看，《工程施工合同》及后续签订《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》、《承诺书》是双方结算的真实意思表示，而两份《建设工程施工合同》是格式合同，更多的是为了履行对外手续需要。双方对于鉴定检材不能达成一致意见时，应由法院确定鉴定检材的范围，故《工程施工合同》及后续签订《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》、《承诺书》应作为鉴定检材。3、涉案鉴定意见由于当事人未能提供完整的材料（商铺工程双方协议按刘全勇、胡贤才施工系列楼栋均价执行，实际双方并未提供该材料，高压防护费及专业分包费亦未包含），造成鉴定结果一定程度上与客观情况不符，且这种不符对***是不利的（而较高的合同价对浦拓公司是不利的的）。4、本案合同价与中标价基本一致，该价款也是双方经过一定协商确定的，是当时双方对于合同价款的考虑。5、二审中，***及浦拓公司均未提交重新鉴定申请，且案件持续时间较长。综合上述因素，参考合同价34373077元（不含防水工程）、（20000000+15562208-1189131）及鉴定意见31349767.4元（不包括防水工程）、（33212009.6-2218067.96-80796.89+436622.65），本院酌定工程款为合同价与鉴定意见的平均数，即32861422.2元。这样浦拓公司还应支付工程款为1902800.2元（32861422.2-30958622）。

另外，对于鉴定费用是否应该返还，鉴定机构不是本案当事人，涉及鉴定机构实体权利及程序权利，本案不予审理。

综合分析双方诉辩意见，本院对一审处理结果有所变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定判决如下：

一、撤销河南省虞城县人民法院（2021）豫1425民初4892号民事判决第二项；

二、变更河南省虞城县人民法院（2021）豫1425民初4892号民事判决第一项为虞城县浦拓置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付***工程款1902800.2元，并支付利息（利息以1902800.2元为基数，2016年6月23日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程款付清之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费101892元，鉴定费251500元，合计353392元，由虞城县浦拓置业发展有限公司负担50375元，由***负担303017元；二审案件受理费50428元，由虞城县浦拓置业发展公司有限负担29585元，由***负担20843元。

本判决为终审判决。

审判长　吴　峰

审判员　白中哲

审判员　段智明

二〇二二年三月七日

书记员　徐亚婷