安徽万佛湖建设集团有限公司
***、虞城县浦拓置业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2021）豫1425民初4892号
原告：***，男，1958年7月14日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托诉讼代理人：方成云，安徽省六安市舒城县庐镇乡法律服务所法律工作者，执业证号：31209011100814，代理权限：特别授权。
被告：虞城县浦拓置业发展有限公司，统一社会信用代码：91411425586003101Ｐ，住所地河南省虞城县嵩山路与仓颉大道交汇处东北侧。
法定代表人：陈金虎，经理。
委托诉讼代理人：王志英，河南君盟律师事务所律师，执业证号：14114199311187255，代理权限：特别授权。／139××××8810。
第三人：安徽万佛湖建设集团有限公司，统一社会信用代码：9134152373302831858，住所地安徽省舒城县城关镇桃溪路县人武部对面。联系电话：135××××0688。
法定代表人：汪道华，董事长。
原告***与被告虞城县浦拓置业发展有限公司（以下简称浦拓公司）、第三人安徽万佛湖建设集团有限公司（以下简称万佛湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日受理后，作出（2020）豫1425民初275号民事判决书，判决：1.被告浦拓公司给付原告***欠付的工程款3,892,789.11元及利息；2.驳回原告***的其他诉讼请求。被告浦拓公司不服该判决，向商丘市中级人民法院提起上诉。2021年8月11日，商丘市中级人民法院作出（2021）豫14民终1895号民事裁定书，撤销本院（2020）豫1425民初275号民事判决，发回重审。2021年9月26日，本院依法另行组成合议庭，于2021年10月21日公开开庭审理，原告***及其委托诉讼代理人方成云、被告浦拓公司委托诉讼代理人王志英到庭参加诉讼；第三人万佛湖公司经传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款13348677.7元，并从2016年10月30日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至工程款付清时止；2.诉讼费、鉴定费用由被告负担。事实与理由：2013年10月17日，被告与第三人未经依法招投标，签订《工程施工合同》，该合同无效。2014年4月22日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定由第三人承包“豫东商业广场”1＃、2＃楼，工程地点在虞城县，工程内容土建部分，资金来源自筹，承包范围建筑结构，开竣工日期2014年4月26日至2015年10月1日，工程质量标准合格，合同价款20000000元。承包人不得将工程转包他人，双方签字盖章生效。2014年6月23日，被告向第三人发出中标通知书，载明工程名称虞城县“豫东商业广场”项目（一期），即1＃、2＃楼工程；中标内容施工图纸全部内容，中标价：总报价19988704.4元，单方报价826元／平方米，该中标通知书办理了备案手续。被告与第三人未按中标通知书记载的实质性内容签订施工合同，该中标通知书记载的内容与双方2014年4月22日签订的合同实质性内容基本相同。以上两份合同均被人民法院确认为无效。
2014年7月28日，被告向第三人发出中标通知书，中标通知书主要记载：工程名称虞城县“豫东商业广场”ＳＹ1＃-ＳＹ3＃、ＳＹ5＃-ＳＹ9＃项目，中标内容ＳＹ1＃、ＳＹ2＃、ＳＹ3＃、ＳＹ5＃楼施工图纸全部内容，工程规模18308.48平方米，工程特征框架结构，中标价15562208元，单方报价850元／平方米。2014年8月1日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为虞城县“豫东商业广场”ＳＹ1＃、ＳＹ2＃、ＳＹ3＃、ＳＹ5＃楼，工程地点虞城县等。
上述两份合同签订后，第三人并未实际组织施工，而是将工程转包给原告，与原告签订内部承包合同，收取原告管理费，原告为该工程实际施工人。原告依据与被告和第三人签订的合同，实际施工虞城县“豫东商业广场”1#、2#楼和SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼土建工程，施工完毕提交竣工报告，2016年6月22日，经竣工验收合格。2016年9月1日，第三人提交工程决算书，工程总价款43,266,606.2元。2016年9月1日，被告工程部出具《“豫东商业广场”项目工程结算资料交接单》，确认收到工程决算书，被告未按合同约定在收到竣工结算书后28内完成审批，又未提出异议，亦未按合同约定付款，视为认可竣工结算书，工程总价款43,266,606.6元。***多次催要工程款，被告于2018年2月5日回复第三人，确认已付***工程款30,928,622元。原告作为实际施工人对1#、2#楼决算工程款27,303,448.01元，SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼合同价15,562,208元，SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼及零星工程合同价增减决算工程款为1,411,643.69元，以上三笔合计44,277,299.70元，被告已付309,28,622元，尚欠13,348,677.70元未付。在第三人作为原告起诉被告期间，***作为委托诉讼代理人，应两公司要求签订《关于1#、2#楼结算争议》、《承诺书》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》，被告未按协议约定的时间完成工程决算和付款。上述结算争议和承诺未实际履行，是在诉讼过程中为达成和解签订，在此后的诉讼中不应作为认定案件事实的依据。综上，原告为维护的合法权益，诉至法院。
被告浦拓公司辩称：1.被告与第三人就涉案工程分别于2014年4月22日、8月1日签订两份《建设工程施工合同》，此前已被人民法院生效判决认定为无效。首先，“豫东商业广场”1#、2#楼、SYl#、SY2#、SY3#、SY5#楼工程（即涉案合同），系被告投资开发项目。针对1#、2#楼工程，2013年10月17日、2014年4月22日，被告与第三人分别订立《工程施工合同》、《建设工程施工合同》两份合同，而被告向第三人发出中标通知书的时间是2014年6月23日，明显是签订合同在前，中标通知在后，属标前协议。针对SYl#、SY2#、SY3#、SY5#楼工程，2014年7月28日被告向第三人发出中标通知书，并于同年8月1日签订《建设工程施工合同》。该合同尽管是在中标通知发出后签订的，但同样属于无效合同，因为该合同并非双方当事人真实意思表示，只是为了办理工程备案和审批手续需要签订，且原告作为涉案工程实际施工人身份提起诉讼，正如其在诉状所称，第三人在签订涉案合同后，并未实际组织施工，而是将涉案合同向其直接转包，并向其收取管理费，即原告只是借用第三人资质施工，此举明显违反《建筑法》及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》，应属无效合同。在此需要说明的是，被告此前并也不知情，直至2018年3月第三人以原告身份起诉，***作为该公司委派的项目经理身份参与诉讼后被告才得知。其次，原告此前以被告为被告提起的确认合同效力纠纷案，经虞城县人民法院及商丘市中级人民法院两审终审后，生效民事判决均认定上述合同无效，认定双方在解决争议过程中所签订的《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》及《承诺书》，并不违背法律规定，为有效协议。
2.原告诉请要求被告支付下欠工程款13,348,677.7元，明显与客观事实不符。本案是发回重审案件，根据原一审时法院委托的鉴定机构江苏易章工程造价咨询有限公司于2020年12月31日作出《工程造价鉴定意见书》，结论为工程造价共计33,083,231.02元。后在原审法院主持下，原、被告双方对鉴定意见进行了造价核对及质证，针对双方提出的部分异议，鉴定机构于2021年3月12日出具补充鉴定意见，结论为工程造价共计33,212,009.6元。3月22日庭审时，原告明确认可未做涉案工程防水及1#、2#楼公共部位钢丝网，庭审结束后双方共同到现场实地勘查，并以书面形式加以确认。次日，鉴定机构根据原审法院询问函提及的漏项专门作出书面回复，认为涉案工程防水造价为2,218,067.96元，1#、2#楼公共部位钢丝网造价为80,796.89元。被告认为，因原告承认其未做防水工程，应从工程总造价33,212,009.6元中扣除该部分费用，即减去2,218,067.96元。针对原告已做的玻纤网，本着实事求是的原则，应从工程总造价中增加80,796.89元。
如前所述，鉴定机构出具的造价意见、补充造价意见及回复函，不但有理有据，而且是在充分听取双方当事人反馈意见基础上作出的，总体而言较为客观、真实，按此计算涉案工程总造价应为31,349,767.4元，扣除被告已付工程款30,958,622元，实际欠工程款391145.4元，而非原告主张的13,348,677元。综上，***已是第三次将被告诉至法院，此举不仅浪费了司法资源，而且给被告造成极大的诉累。请法院查明事实，依法作出公正判决。
原告***为证明其主张，提交以下证据：
1.2013年10月17日，被告、第三人签订的《工程施工合同》一份。证明：①该合同标的是商品房、商铺，商品用房建设，应当依照《招投标法》第三条第（一）项规定进行招标，被告未依法进行招标，与第三人签订该合同，违反法律的强制性规定，双方签订的工程施工合同无效。②第三人在未投标情况下，与被告签订《工程施工合同》，违反《招投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，双方在合同中约定的计价方式：本工程土建按《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000年）、《安徽省2003年补充定额》、《安徽省装饰工程综合估价表》（1999年）、《全国统一安装工程基础定额安徽综合估价表》（2000年）计算，综合取费办法：1#、2#楼土建工程综合费按17%计取；二期工程（二层商业部分）土建工程综合费按15%计取（安全文明施工环境保护措施费及远程施工增加费包含在综合费内，不在另计）；装饰费按124.51%计算（安全文明施工环境保护措施费及远程施工增加费包含在综合费以内，不另计）。国家或相关部门政策性调整，人工费调价予以调整（按安徽地区调整），违反法律的强制性规定无效。该合同计价方式对实际施工人***不具有法律效力。
2.2014年4月22日，被告、第三人签订《建设工程施工合同》一份。证明：①被告、第三人未经招投标，签订该合同，违反法律规定，合同无效；②合同约定工程名称（“豫东商业广场”1#、2#楼）、地点、内容（土建部分）、资金来源、承包范围（建筑结构）、开竣工时间、工程质量标准，合同价款20,000,000元。
3.2014年6月23日，被告作为招标人的《中标通知书》一份。证明：①该项招标经虞城县建筑工程招投标办公室审查，符合法定的招标方式和程序，准予备案；②该中标通知书确认第三人中标1#、2#楼土建工程；③中标通知书记载的工程名称、地点、内容、承包范围与2014年4月22日《建设工程施工合同》内容基本相同；④中标价（总报价）19,988,704.40元，单方报价826元/平方米。
4.2014年7月28日，被告作为招标人的《中标通知书》一份。证明：①该项招标经虞城县建筑工程招标办公室审查，符合法定招标方式和程序，准予备案；②该中标通知书确认第三人中标内容：SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼施工图纸全部内容；③该工程特征为框架结构；④中标价（总报价）15,562,208元，单方报价850元/平方米。
5.2014年8月1日，被告、第三人签订的《建设工程施工合同》一份。证明：①该合同系按照2014年7月28日《中标通知书》确定第三人中标后签订的合同；②该合同约定的工程：“豫东商业广场”SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼；工程内容为土建；工程承包范围主体结构部分；③签约合同价15,562,208元；④竣工结算：承包人最终结算申请单的期限为交给业主（被告、发包方）结算，日期在三个月内结束；如不结束，业主无条件按结算单上金额付95%。被告未按此约定履行。最终结算证书和支付：被告即发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证明的期限为收到申请后28天内。发包人完成支付的期限，申请签发后14天内。被告未按此约定履行；⑤违约责任，双方另行确定；⑥被告未按合同约定期限支付工程款，应承担违约责任，即向原告支付拖欠工程款的利息。
6.《商丘市虞城县工程竣工验收报告》六份。证明：①②原告实际施工的“豫东商业广场”1#楼、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼工程，已按合同约定完成全部建设内容，验收报告已载明。②原告施工的工程，经综合验收合格；③验收合格的时间为2016年6月20日。
7.《工程竣工验收备案证书》两份。证明：①原告承建的“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼竣工验收合格；②虞城县建设工程竣工验收备案管理办公室备案意见：该工程的竣工验收备案文件已于2016年12月23日收讫，文件齐全，准予备案；③原告承建的工程竣工通过验收，工程质量合格，并已备案。
8.2015年10月12日，第三人《停工报告》一份。证明：①原告在实际施工过程中，被告拖延支付工程款，影响工程按时竣工；②原告若停工，被告承担停工损失，工期顺延。
9.2016年6月22日，第三人《“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼及零星工程决算书》一份。证明：①原告承建的1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼及零星工程建筑面积约43,563m2，结构形式：框架一剪力墙结构住宅、框架结构商铺，工程总造价：43,266,606.60元（其中含零星工程款796,616.56元）。②原告施工的工程综合取费计算表，说明费用名称、计算公式或基数及费率得出决算造价。③土方工程量签证单，由建设单位、监理单位、施工单位对原告施工的土方工程量进行确认。④施工技术经济签证，由建设单位确认工程量，施工单位签字盖章确认。⑤小区道路平面图，由建设、监理、施工单位签字盖章确认。⑥被告工程部《通知单》（联系单），由建设单位通知（联系）施工单位按要求施工，抄送监理单位。⑦《建设工程施工合同》两份，证明目的同证据2、5。
10.《“豫东商业广场”项目工程结算资料交接单》一份。
证明：①原告、第三人为送审单位，被告为接收单位，被告收到原告承建的1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼结算资料交于被告工程部，送审金额见决算书；②送审接收的时间为2016年9月1日。
11.2017年1月11日，第三人《关于请求支付工程款的申请》一份。证明：①原告承建的工程1#、2#楼，SY1#、SY2#、SY3#、SY5#工程，工程总造价：43,266,606.60元，该工程已全部竣工，验收合格，被告已投入使用，按合同约定，工程竣工验收合格后，被告应付总工程款的80%，被告在原告施工过程中已付309,28,622元，扣除已付款，须付80%下余款额，要求被告及时拨付此款。②被告未拨付。
12.2018年1月30日，第三人《函》一份。证明：①原告承建的工程已竣工验收，第三人于2016年9月1日已向被告报送决算书，依据合同约定，被告应在收到结算资料规定时间内完成审计决算，否则视送审价为决算价，被告违反合同约定至今拖延审计，造成实际施工人巨大损失。②第三人再次郑重提出书面要求，要求被告尽快具实审计，并在2018年2月8日前按无争议价范围内支付工程款18,000,000元（1、2项工程暂付6,000,000元，3、4项工程12,000,000元，争议部分另行协商）。③1、2项工程即原告承建的工程，被告应付款6,000,000元。
13.2018年2月5日，被告《回复函》一份。证明：①被告拖延审核决算，未按合同约定决算，拖延审核决算的责任被告应予承担。②被告已付原告工程款30,928,622元。
14.2018年6月3日《关于1#、2#楼结算争议》一份。
证明原告作为实际施工人于2018年3月10日以第三人作为原告向虞城县法院起诉被告，要求被告支付工程款。在案件审理期间，为达成和解，***与被告签订《关于1#、2#楼结算争议》，结算争议是按照2013年10月17日《工程施工合同》签订的。由于《工程施工合同》违反法律规定，该合同无效，依据该合同签订的结算争议也无效。
15.2018年7月18日《关于1#、2#楼结算争议的补充》一份。证明：①被告、第三人在诉讼期间，未经实际施工人同意，签订结算争议补充，对原告没有约束力。②被告、第三人约定1#、2#楼按2013年10月17日签订的《工程施工合同》结算，因该《工程施工合同》无效，结算争议的补充，应属无效，不受法律保护。③SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼，被告、第三人已签订《建设工程施工合同》，合同约定总造价，该份合同有效，原告已按合同约定完成施工任务。工程验收合格，交付被告，工程价款应按合同约定支付。被告、第三人在诉讼期间变更原告承建的商铺合同计价方式，违反法律规定，同时损害原告权益，应属无效。④被告、第三人约定2018年6月3日签署的《关于1#、2#楼结算争议》仍然有效，作为双方计算工程价款的依据，因《关于1#、2#楼结算争议》的约定按2013年10月17日合同约定签订，违反法律规定，该约定无效，不受法律保护。⑤被告、第三人约定人工费、材料费和SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼按刘全勇、胡贤才施工队承建的计价方式执行，此约定改变了原合同的实质性内容，违反法律规定，对原告不具有约束力。
16.2018年7月30日《承诺书》一份。证明在诉讼期间为达成和解协议，由被告所写原告签字，该承诺书内容违反法律规定，应属无效。
17.2018年3月10日《民事诉状》，2018年8月29日虞城县人民法院（2018）豫1425民初1713号民事裁定书一份。证明***以第三人名义提起的诉讼要求被告支付工程款，法官赵进伟要求***（特别授权委托代理人）申请鉴定，不申请就驳回诉讼请求。***将鉴定申请提交赵进伟，赵进伟没有按法律规定启动鉴定程序，要求***撤诉，***以委托代理人名义撤诉。
18.2018年9月26日《民事诉状》、《司法鉴定补充鉴定资料说明》、《法院通知书》、《司法鉴定退还申请》各一份。
证明：①***作为原告起诉，要求被告支付工程款；②***提交了工程价款鉴定申请书，并提供了证据材料；③司法鉴定机构无法判断法院移送的鉴定材料所采用的具体合同文本，合同外增加的工程量范围、合同的造价、计价方式等；④法官赵进伟对原告提交的鉴定材料未组织当事人质证，法院未认证，导致鉴定机构无法鉴定，责任在于原承办法官不正确履行职责，枉法所致。
19.2019年1月26日《民事诉状》，虞城县人民法院（2019）豫1425民初627号民事判决书，商丘中院（2019）豫14民终5621号判决书。证明***按法官赵进伟要求提起确认合同效力之诉。
20.2020年1月13日民事诉状。证明：①原告起诉要求被告支付工程款13,347,677.70元。②原审申请工程价款司法鉴定，并提供了相应证据。
21.2020年12月2日，司法鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），2020年12月31日出具《工程造价鉴定意见书》、2021年3月12日出具《工程造价补充鉴定意见书》。证明：①《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）鉴定造价40,350,347.70元；②《工程造价鉴定意见书》33,083,231.02元。上述1、2两比相差7,267,116.68元，同一鉴定机构、相同鉴定人员，鉴定结果差额巨大，鉴定机构没有给出合理合法的解释；③《工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定1#楼59,579.27元、2#楼69,199.31元，合计128,178.58元。总计造价33,083,231.02元+128,778.58元=33,212,009.6元。④鉴定机构鉴定造价的依据按2013年10月17日《工程施工合同》约定的按安徽省建筑市场2000年价格计价，明显违反法律规定，造价计价不能作为证据使用。⑤原告承建的工程位于河南省商丘市虞城县，司法鉴定机构造价计价应按照施工时商丘市的市场价计价鉴定造价工程款。上述4、5两项，鉴定机构的鉴定结论，不能作为证据使用。
22.原告的《书面意见》、《质证意见》。证明：①鉴定机构2020年12月2号鉴定意见征求意见稿中的造价40,350,347.70元。②原告指出2020年12月31日鉴定机构出具的鉴定意见书中存在的问题。③原告提交的异议部分材料（含补充材料），法院未组织质证，直接交鉴定机构选用，违反最高法院司法解释规定，程序严重违法，鉴定意见不能作为证据使用。④鉴定机构按安徽省2000年度价格计价，明显违反法律规定，显失公平。⑤原告对鉴定机构的鉴定意见书及补充意见，不予认可。23.第三人情况证明一份（本次庭后提交），证明“豫东商业广场”1#、2#楼、二层商业SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼系框架结构，不包含SBS防水工程。
被告对原告提交的证据1有异议，①该合同是被告与原告实际履行的合同，也是鉴定机构对涉案工程计算工程价款的主要依据。②该合同第四条“承包范围”约定：施工图纸范围内的土建及安装工程，施工图纸显示涉案工程包括防水，而***并未做防水。③第八条“合同计价方式”约定：本工程土建按《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000年）《安徽省2003年补充定额》等。对证据2、3有异议，该备案合同签订在前，发出中标通知在后，属于标前协议，且是为了工程备案和审批手续需要再次签订，并非是被告与第三人双方的真实意思表示，已被虞城县法院（2019）豫1425民初627号生效民事判决书认定为无效合同。证据4、5有异议，该备案合同尽管是在中标后签订，但第三人在原审中明确认可该合同是为了工程备案和审批手续需要而再次签订的，并非被告与第三人的真实意思表示，已被（2019）豫1425民初627号生效民事判决书认定为无效合同。对证据6、7无异议。对证据8有异议，被告没有收到。对证据9有异议，该《工程决算书》系***以第三人名义单方制作的，涉案工程决算金额为4326余万元，被告不予认可。对证据10有异议，被告收到该结算资料，但对送审金额43,260,000余元不予认可。对证据11、12、13有异议，被告在《回复函》中指出，其拨付工程款比例，符合合同要求，并于2017年9月28日专门致函第三人，称其已委托专业审计单位对工程价款进行审计，要求第三人积极配合审计工作。对证据14、15、16有异议，上述三份证据均是涉案工程价款结算问题，系原告、被告及第三人在解决争议过程中签订的，并不违背法律规定，已被（2019）豫1425民初627号生效民事判决书认定为有效。对证据17有异议，该民事诉状显示***当时的身份是万佛湖公司特别授权代理人（注诉讼中称其是项目经理，否认实际施工人身份），同时，万佛湖公司聘请的另一委托代理人是方成云，是一名基层法律服务所法律工作者，没有任何证据证实原承办法官强行要求其鉴定、要求其撤诉，而是万佛湖公司经过慎重考虑后才选择撤回起诉。对证据18有异议，该民事诉状显示原告是***，诉讼中针对***提交的工程价款鉴定申请及证据材料，虞城法院于2018年10月9日向被告和万佛湖公司发出书面《通知书》，要求自收到通知后五个工作日内对***提交的鉴定证据材料发表质证意见，逾期视为放弃，被告按时提交了书面质证意见，故***称“原承办法官对其提交的鉴定材料未组织当事人质证”，明显与事实不符。导致鉴定机构无法鉴定的真正原因，并非是原承办法院不履行职责枉法所致，而是因为***诉讼思路混乱、观点不清晰及举证不能所致。对证据19有异议，原告提起的确认合同效力纠纷案，不但是其真实意思表示，而且其聘请的代理人方成云，是一名基层法律服务所专业法律工作者，并非是根据原承办法官的要求而为之。对证据20有异议，该《民事诉状》是***以原告身份起诉浦拓公司、万佛湖公司建设工程施工合同纠纷案而提交的，属于当事人陈述，并非证据。对证据21有异议，①正式出具的《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程总造价为33,083,231.02元，与此前（征求意见稿）鉴定工程造价40,350,347.7元相差7,267,116.68元，差别原因在于被告收到征求意见稿后，专门聘请专业造价人士对该征求意见稿进行技术论证、核算，并在此基础上制作一份内容详尽的异议说明，列举了八项，比如：各单体楼幢未扣除费用、部分工程量多计，及人工费调整等问题，鉴定机构经复核后，采纳了被告部分异议，并在工程造价中作出调整。②该《补充鉴定意见书》在《鉴定意见书》工程总造价33,083,231.02元基础上，为原告增加部分工程费用128,778.58元，被告不持异议。③鉴定机构鉴定造价依据是根据2013年10月17日《工程施工合同》约定的按安徽省建筑市场2000年价格计价，并无不当，且第三人提交的其自行制作的涉案工程《决算书》即以双方签订的《工程施工合同》作为编制依据，工程取费标准亦按照《工程施工合同》有关合同计价方式执行。对证据21、22有异议，鉴定机构根据原告提出的意见，针对其合理部分，经审核后予以采纳，并在2021年3月12日出具《工程造价补充鉴定意见书》中将该部分价款128,778.58元计入工程总造价中。对证据23有异议，认为工程图纸包括防水工程，且第三人单方制作的工程决算包含SBS防水工程。
被告浦拓公司为证明其主张，提交以下证据：
1.浦拓公司营业执照一份，证明被告经工商部门核准注册成立,具备主体资格。
2.2013年10月17日《工程施工合同》、2015年2月10日《二期土建工程合同书》，证明该两份合同是原、被告双方针对涉案工程造价的重要依据,有关这一事实,双方在日后所签结算争议及结算争议补充中加以确认。
3.《关于1#、2#楼结算争议》，证明2018年6月3日,原告以第三人项目经理的身份与被告经充分协商后,就涉案工程1#、2#楼的结算事宜进行明确约定,以此作为双方计算工程价款的依据,前提是双方一致认可结算基础是2013年10月17日《工程施工合同》。
4.《关于1#、2#楼结算争议的补充》，证明2018年7月18日原、被告沟通协商后,针对证据3未尽事宜进行补充,比如一期1#、2#楼工程,双方同意按2013年10月17日《工程施工合同》第八条“合同计价方式”计算工程价款；二期SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼工程,双方同意按《二期土建工程合同书》(即万佛湖建设公司刘全勇施工队承建的二层商业SY9#楼等)第八条“合同计价方式”计算工程价款。
5.《承诺书》，证明2018年7月30日,原告向被告作出郑重承诺，认可证据3、4两份结算协议关于工程造价的计算方式。
6.(2019)豫1425民初627号民事判决书、（2019)豫14民终5621号民事判决书各一份，证明：①***针对涉案工程合同提起确认合同效力纠纷案,经虞城县法院和商丘中级法院审理后作出上述民事判决书,现已发生法律效力。②该生效判决书均认定,双方签订的证据3、4、5系各方在争议解决过程中自愿签订,且不违背法律规定,属有效协议。
原告对被告提交的证据1无异议。对证据2的三性均有异议，原告实际施工是按照2014年4月22日招标备案合同施工，与该两份合同无关。对证据3、4、5合法性、关联性有异议，应该以2014年4月22日的备案合同为计算工程款的依据。原、被告发生决算纠纷后签订的相关补充协议，没有实际履行，不应作为本案定案的事实根据，应当根据双方在法院主持调解下以实际施工的工程量作为计算工程价款的计算。对证据6判决书真实性没有异议，对关联性有异议。因为原告是以2014年4月22日和8月1日的备案合同和招标通知书组织施工，验收合格并交付使用。本案应该以前两份合同计算工程量，即使合同无效，按照法律规定也应该以原告实际施工验收合格的合同计算工程量、计算工程价款。
第三人万佛湖公司没有陈述意见，庭审缺席，对原、被告提交的证据视为放弃质证的权利。对原、被告提交的证据，本院综合分析认证如下：
原告提交的证据1，已为生效法律文书认定为无效，且该合同签订后，2014年4月22日被告、第三人再次签订《建设工程施工合同》，对合同内容进行了变更，不能作为计算工程款的依据,不予采信。证据2、3、4、5，能够证明原告以第三人名义承包“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼工程的事实，予以采信。证据6、7，被告没有异议，能够证明原告施工的“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1＃、SY2＃、SY3＃、SY5＃楼工程已经竣工验收，予以采信。证据8、9，系第三人单方制作，没有被告签字认可，不能作为结算工程款的依据。证据10、11、12、13能够证明第三人向被告提交“豫东商业广场”项目工程结算资料，原、被告双方就被告欠付原告工程款事宜进行过协商，但不能证明双方达成一致意见。证据14、15、16，已为生效法律文书认定为有效，予以采信。证据17、18、证据19中的民事起诉状，能够证明原告曾因涉案工程款提起诉讼。证据19中的（2019）豫1425民初627号、（2019）豫14民终5621号民事判决书，系生效的法律文书，予以采信。证据20，系原告提起本次诉讼的民事起诉状，不宜作为证据提交。证据21、22，因2013年10月17日《工程施工合同》系无效合同，江苏易章工程造价咨询有限公司依据该合同约定的计价方式计算工程款没有依据。证据23为第三人出具，与《“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼及零星工程决算书》记载的内容相矛盾，不予采信。
被告提交的证据1，原告没有异议，予以采信。证据2，认证意见同原告证据1。证据3、4、5，认证意见同原告证据14、15、16。证据6，认证意见同原告证据19中的（2019）豫1425民初627号、（2019）豫14民终5621号民事判决书。
依据上述有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实，2013年10月17日，被告与第三人签订《工程施工合同》，约定由第三人承建被告发包的虞城县“豫东商业广场”一期1#、2#楼土建工程，建设工期360日历天，承包范围施工图范围内土建工程，承包方式包工、包料、包工期、包质量、包费率，除涉及变更、经济签证调价外、其余不予调整，经济签证调整不予取费，只计取税金。合同计价方式按《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000年）、《安徽省2003年补充定额》、《安徽省装饰工程综合估价表》（1999年）、《全国统一安装工程基础定额安徽综合估价表》（2000年）计算，综合取费办法：1#、2#楼土建工程综合费按17%计取；二期工程（二层商业部分）土建工程综合费按15%计取（安全文明施工环境保护措施费及远程施工增加费包含在综合费内，不在另计）；装饰费按124.51%计取（安全文明施工环境保护措施费及远程施工增加费包含在综合费以内，不在另计）。国家或相关部门政策性调整，人工费调价予以调整（按安徽地区调整）。2014年4月22日，被告与第三人就第三人承包“豫东商业广场”1#、2#楼再次签订《建设工程施工合同》，承包范围建筑结构，合同工期总日历天数540天，合同价款20,000,000元。2014年6月23日，被告向第三人发出中标通知书，中标通知书记载的内容与2014年4月22日《建设工程施工合同》约定的内容基本相同。2014年7月28日，被告向第三人发出中标通知书，中标通知书载明：工程名称虞城县“豫东商业广场”SY1#-SY3#、SY5#-SY9#项目，中标内容SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼施工图纸全部内容，工程规模18,308.48平方米，工程特征框架结构，中标价15,562,208元，单方报价850元/平方米。2014年8月1日，被告与第三人就第三人承包虞城县“豫东商业广场”SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼签订《建设工程施工合同》。上述合同签订后，第三人将承建的工程转包给原告施工。2016年12月23日，涉案工程经竣工验收合格。
2018年3月19日万佛湖公司对浦拓公司提起诉讼[（2018）豫1425民初1713号，***为万佛湖公司委托诉讼代理人]，要求浦拓公司给付工程款，同年8月9日撤诉。在本次诉讼中，***、万佛湖公司与浦拓公司签订《关于1#、2#楼结算争议》、浦拓公司与万佛湖公司签订《关于1#、2#楼结算争议的补充》、***与浦拓公司签订《承诺书》。2018年9月26日，***对浦拓公司、万佛湖公司提起诉讼[（2018）豫1425民初4633号]，要求浦拓公司给付工程款，同年1月22日撤诉。2019年1月28日***以浦拓公司为被告，万佛湖公司为第三人提起诉讼，请求判令2013年10月17日浦拓公司与万佛湖公司签订的《工程施工合同》、2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》、2014年6月23日浦拓公司向万佛湖公司发出的《中标通知书》、2018年6月3日***、万佛湖公司与浦江公司签订的《关于1#、2#楼结算争议》、2018年7月18日浦拓公司与万佛湖公司签订的《关于1#、2#楼结算争议的补充》、2018年7月30日，***与浦拓公司签订的《承诺书》均无效；请求确认2014年7月28日浦江公司向万佛湖公司发出的《中标通知书》、2014年8月1日浦拓公司与万佛湖公司签订的《建设工程施工合同》有效。2019年9月19日，本院作出(2019)豫1425民初627号民事判决书，确认浦拓公司与万佛湖公司2013年10月17日签订的《工程施工合同》及2014年4月22日签订的《建设工程施工合同》为无效合同；驳回***请求确认2014年8月1日签订的《建设工程施工合同》有效的诉讼请求；驳回***请求确认2018年6月3日签订《关于1#、2#楼结算争议》、2018年7月18日《关于1#、2#楼结算争议的补充》及《承诺书》无效的诉讼请求。***不服该判决，提起上诉，2019年12月27日，商丘市中级人民法院作出(2019)豫14民终5621号民事判决，驳回上诉，维持原判。2020年1月13日，***再次以浦拓公司为被告、万佛湖公司为第三人提起诉讼，要求浦拓公司支付工程款13,348,677.7元及利息。
另查明，被告已经支付原告工程款30,958,622元。“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼防水工程属于原告施工范围，原告没有施工。
本院认为，本案的焦点是涉案工程款的计算依据应为被告与第三人2014年4月22日、8月1日签订的建设工程施工合同，还是苏易鉴字（2020）027号鉴定意见。原告认为2014年4月22日、8月1日的建设工程施工合同是经过备案的合同，虽然无效，但涉案工程已经竣工验收合格，被告应依据该两份合同支付原告工程款。被告认为涉案建设工程施工合同在履行过程中进行了变更，应根据实际施工的合同和苏易鉴字（2020）027号鉴定意见计算工程款。本院确认依据2014年4月22日、8月1日的建设工程施工合同计算工程款。第一，被告与第三人2013年10月17日签订的《工程施工合同》已被生效法律文书确认无效，且该合同签订后，双方重新达成合意，再次于2014年4月22日签订《建设工程施工合同》，对《工程施工合同》内容进行了变更，该合同不宜再作为计算工程款的依据。第二，被告没有提交能够证明“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼土建工程在施工过程中工程量进行实质变更形成的签证等书面文件，原告提交的《关于1#、2#楼结算争议》、《关于1#、2#楼结算争议的补充》、《承诺书》是原告、第三人与被告在诉讼过程中达成的和解协议，亦不能据此认定原告实施的工程改变了原合同约定，对工程进行了实质变更。第三，原告申请对“豫东商业广场”1#、2#楼土建部分建筑结构工程价款，SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼土建部分主体结构工程款价款进行鉴定时，明确要求依据2014年4月22日、8月1日建设工程施工合同约定的工程内容和工程范围，但鉴定机构依据2013年10月17日工程施工合同、2018年6月3日《关于1#、2#楼结算争议》、2018年7月18日《关于1#、2#楼结算争议的补充》、2018年7月30日《承诺书》等作为鉴定依据，与原告申请鉴定的依据相悖。第四，2014年4月22日、8月1日被告与第三人签订的建设工程施工合同虽已为生效的法律文书确认无效，但原告承建的“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼依据该两份合同施工完毕，且已经竣工验收，被告应参照合同约定支付原告工程款。
对双方争议的防水工程，原告认为不包含在建设工程施工合同约定的施工范围；被告认为属于建设工程施工合同约定的施工内容，原告没有施工，该部分费用应从总工程款扣除。本院认为，无论是2013年10月17日的《工程施工合同》，还是2014年4月22日、8月1日的《建设工程施工合同》，对防水工程是否应由第三人施工均没有明确约定，但原告提交的《“豫东商业广场”1#、2#楼、SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼及零星工程决算书》[证据9（原审证据12）]直接费计算表第五章有“防水工程”的记载。该决算书系第三人要求被告支付工程款时提交，其中关于防水工程的记载表明该项工程属于第三人施工范围。由于原告承认该部分工程未做，故因防水工程产生的相关费用应从总工程款予以扣除。关于防水工程工程款的金额，原、被告无法达成一致意见，通常情况下需要启动鉴定程序进行鉴定。但从2018年3月19日万佛湖公司对浦拓公司提起诉讼至今已近四年时间，各方当事人均为此付出大量人力、物力，再次启动鉴定程序，不但继续增加当事人诉讼成本，而且使该案久拖不决。本院综合考虑各方因素，确定参照2021年3月23日江苏易章工程造价咨询有限公司对本院询问函的回复意见，扣除防水工程费用2,218,067.96元，再扣除被告已经支付的30,958,622元，被告还应给付原告工程款2.385,518.04元（1#、2#楼20,000,000元+SY1#、SY2#、SY3#、SY5#楼15,562,208元-已付30,958,622元-防水工程2,218,067.96元）。
关于原告诉请的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中当事人对欠付工程款的利息计算标准没有约定，对工程交付的具体时间亦没有证据证明，本院确定从工程竣工验收合格，即从2016年12月23日起，被告赔偿原告资金占用期间的利息损失，计算标准：2016年6月23日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程款付清之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布的贷款市场报价利率计算。苏易鉴字（2020）027号鉴定意见没有被采信，鉴定费251,500元由原告负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告虞城县浦拓置业发展公司于判决生效之日起十日内给付原告***工程款2,385,518.04元，并赔偿资金占用期间的利息损失（以2,385,518.04元为基数，2016年6月23日至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至工程款付清之日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心于公布的贷款市场报价利率计算）；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
案件受理费101,892元，由原告***负担76,008元，由被告虞城县浦拓置业发展有限公司负担25,884元；鉴定费251,500元由原告***负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
上诉人应从递交上诉状之日起7日内向河南省商丘市中级人民法院交纳上诉费101892元。户名：河南省财政厅非税收入财政专户；账号：41×××01；开户行：中原银行郑州商务外环路支行；汇款用途：上诉费＋（2021）豫1425民初4892号，并将交费凭证提交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 田仲秋
审 判 员 梁培勤
人民陪审员 陈慧敏
二〇二一年十一月十九日
书 记 员 张展博
