某某与马鞍山迈世纪工程咨询有限公司劳动争议二审民事判决书

安徽省马鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）马民一终字第00138号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年6月2日生，汉族，无业，现借住安徽省马鞍山市雨山区映翠花园15栋602室。

委托代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马鞍山迈世纪工程咨询有限公司。

法定代表人：陈道明，该公司董事长。

委托代理人：殷向东，安徽夏商周律师事务所律师。

委托代理人：殷春林，安徽夏商周律师事务所律师。

上诉人***、上诉人马鞍山迈世纪工程咨询有限公司（下称迈世纪公司）因劳动争议纠纷一案，均不服马鞍山市雨山区人民法院（2013）雨民一初字第00944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人李爱华、被上诉人迈世纪公司的委托代理人殷向东、殷春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***在原审中诉称：***自2011年3月20日至2013年3月在工作中认真负责，吃苦在前，曾多次受到业主好评，每月每天工作8小时以上，多次加班，节假日加班，迈世纪公司从未支付相应的加班工资。双方共签订三次劳动合同，第一次一年期合同是在2012年5月31日（补）签订，第二次一年期合同、第三次三年期合同签订是在2012年6月8日分别签订。每次签订劳动合同迈世纪公司都以下次回来给、要到劳动部门盖章备案等理由不给，且以“用工黑名单”相威胁。2013年3月4日、6日、7日，迈世纪公司要***到甘肃酒泉工程项目工作，***再次讨要签订的劳动合同，迈世纪公司还是不给。2013年3月8日，***通过劳动部门等向迈世纪公司催要劳动合同仍无果。故诉至法院，请求判令迈世纪公司支付***：1、双倍工资76632.09元；2、双休日加班工资67788.08元、超时加班工资16065.66元、节假日加班工资6897.6元；3、补齐2013年3月至2013年9月9日的未发工资24322.36元；4、车旅费、电话费420元；5、赔偿金6663.66元；6、补齐缴纳社会各项保险费；7、诉讼费用由迈世纪公司承担。

原审查明：2011年3月，***进入迈世纪公司从事监理工作，双方签订了两份劳动合同，第一份合同约定工作期限自2011年4月1日至2012年3月30日。第二份合同约定工作期限自2012年4月1日至2013年3月30日。合同约定工资为1000元。2013年3月初，***以迈世纪公司安排工作地点无法接受、要求该公司提供劳动合同为由未去上班至今。

原审另查明：2009年12月18日，迈世纪公司经马鞍山市人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制，2012年12月18日经马鞍山市人力资源和社会保障局复审继续实行不定时工作制一年。

原审认为：***与迈世纪公司签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为合法有效。关于***的各项诉讼请求能否得到支持问题。一、用人单位应否支付双倍工资。***与迈世纪公司签订了劳动合同，***主张的双倍工资不应当支付。***称双方是补签的劳动合同没有证据证明。***又称其没有持有劳动合同，且劳动合同形式不规范，即便***所述其没有持有劳动合同属实也不是用人单位应当支付双倍工资的法定情形。二、用人单位是否应当支付超时加班工资、双休日加班工资、节假日加班工资。根据双方合同约定，且迈世纪公司经过本地劳动部门批准，实行不定时工作制。***是实行不定时工作制的劳动者，根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款及《安徽省工资支付规定》第二十条的规定，其不适用有关用人单位在法定标准工作时间、休息日工作时间、法定节假日工作时间以外延长劳动者工作时间应支付加班工资的规定，故***主张的加班工资，不予支持。三、迈世纪公司能否以***无故旷工5天为由单方解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知当事人。虽迈世纪公司提供的规章制度反映劳动者连续或累计旷工5天可予以辞退，但未提交证据证明该规章制度已经公示或者已告知***。且迈世纪公司提交证据意图证明已通过挂号信向***邮寄通知一份（通知主要内容为***自2013年3月1日未来公司上班，接到通知后来公司上班，否则视为自动辞职），但该公司无法证明***收到了通知，***也否认收到该通知。故本案不适用用人单位可单方解除劳动合同的法定情形。根据***陈述自2013年3月初后其因迈世纪公司安排工作地点有异议一直未去上班至今，鉴于双方合同期间截止到2013年3月30日，故应视为双方已终止劳动合同。迈世纪公司应当支付经济补偿金，根据***工作年限，迈世纪公司应当按照二个月标准支付经济补偿金。根据***的工资存折，经核算，***终止合同前十二个月的平均工资为2401元，故迈世纪公司应当支付***经济补偿金4802元。四、***主张2013年3月至2013年9月的工资、车旅费、交通费没有事实和法律依据。五、***主张补齐社会各项社会费。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故对于欠缴社会保险费用发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件范围，对此不予处理。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条第六款、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》第四条、《工资支付暂行规定》第十三条、《安徽省工资支付规定》第二十条之规定，于2013年12月23日作出如下判决：一、马鞍山迈世纪工程咨询有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***经济补偿金4802元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5元（减半收取），由马鞍山迈世纪工程咨询有限公司负担。

宣判后，***、迈世纪公司不服，均向本院提起上诉。

***上诉称：1、自2011年3月21日至今年3月，我在工作中认真负责，曾多次受到业主好评。我每月工作30日或31日，每天工作8小时以上，每周工作56小时以上，多次加班，节假日加班，迈世纪公司从未支付相应的加班工资。我与迈世纪公司共签订三次劳动合同，第一次一年期劳动合同是在2012年5月31日（一年后）补签，第二次、第三次劳动合同是在2012年6月8日分别签订，第二次劳动合同一年期，第三次劳动合同三年期。每次签订劳动合同迈世纪公司都要求签三份，但都没有将应交给劳动者的合同给我。2013年3月4日、6日、7日，迈世纪公司要我去甘肃酒泉工作，那里高原差，办公室与住处需配备氧气，工地在山腰，路上还要配备氧气，我再次讨要签订的劳动合同，迈世纪公司还是不给。我出于无奈，于2013年3月8日通过市劳动局要劳动合同，仲裁委梁主任打电话给迈世纪公司人事科，迈世纪公司答复情况属实，答应在3月11日给劳动合同。梁主任要我3月11日去拿劳动合同，我3月11日8时许去迈世纪公司，迈世纪公司不但不给劳动合同，还恶语相加。9时许我去市总工会帮扶中心，该中心也确认迈世纪公司未给劳动合同，10时许我又到市劳动局，梁主任无奈说：“不给劳动合同就投诉。”当天我将书面投诉材料送到市劳动监察大队，后转雨山劳动监察大队。2、迈世纪公司不定时工作制，严重超时加班加点，违反劳动合同法及相关法律法规。工作地点不明确，我近两年曾被口头调入本市滨江小区一组团等十二个地点工作，迈世纪公司从不出书面调令，都是口头说给个电话号码，要我自己去找。3、劳动合同应当一式三份，双方各执一份，劳动行政部门留存一份。迈世纪公司免除己方责任，排除我方权利，合同无效。我与迈世纪公司虽在劳动合同尾页签字，但合同是规范性纸张胶合页合同，在一审见到的是装订页、篡改的劳动合同，不能证明合同内容的真实性。迈世纪公司至今无法证明已将劳动合同给我，劳动行政部门也没有留存备案。同时双方未签订劳务派遣合同，我的实际工作是劳务派遣，进一步证明劳动合同无效。迈世纪公司手中唯一的一份合同是霸王合同。4、根据2013年11月8日15时30分至16时07分一审法庭调查笔录，迈世纪公司提供邮件挂号信回单，说两份劳动合同与一份告知书，共9张纸，通过挂号信寄出，恰恰证明其未给劳动合同和告知书。邮件挂号信所交款项与邮局收费不符，挂号信20克以上至40克以下为一个收费标准，而迈世纪公司寄出的两份劳动合同和一张告知书供9张纸、4个装订书钉，包括信封，超过了40克，显然在弄假。迈世纪公司也没有证据证明所寄的是劳动合同。综上，***请求撤销原判，改判迈世纪公司支付：1、双倍工资76632.09元；2、自2011年3月20日至2013年2月的加班工资90751.34元；3、2013年1月至3月的奖金；4、经济补偿金、赔偿金6663.66元；5、各项社会保险金；6、霸王劳动合同订立的损失赔偿、补偿金；7、车旅费、电话费；8、3月至9月9日合同期工资等24322.36元，合计198789.45元，迈世纪公司承担本案上诉费用。

迈世纪公司辩称：1、***2011年3月底进入我公司，我公司2011年4月1日即已与其签订劳动合同，且将合同交付其本人，***主张的双倍工资无依据。***所称未签订劳动合同、补签劳动合同、未给其合同原件均不是事实。***在与以前的用工单位终止劳动关系时，基本都起诉过原用人单位，法律意识很强，也熟知劳动合同法，如果我公司未与其签订劳动合同、未将合同原件提供给他，他早已主张权利。2、***主张加班工资无法律依据。我公司已经劳动行政部门审批实行不定时工作制，根据法律规定，不适用工作日、休息日、法定节假日支付加班费的规定。同时，公司对实行不定时工作制的员工采取的是集中工作、集中休息的方式，在***每次项目监理结束后，公司都为其安排了长时间的休息，保障了劳动者的身体健康。3、原审不应当判令我公司支付***经济补偿金。***陈述其之所以解除与我公司的劳动合同，是因为公司安排其加班而未支付其加班工资，如前所述，公司实行不定时工作制，已安排***集中休息，故在公司并无过错判的情况下，***主动解除劳动合同，我公司不应支付经济补偿金。原审查明我公司单方面解除与***劳动合同的通知未生效，认定双方劳动合同是到期自然终止。根据劳动合同法的规定，只要我公司提供的工资福利不低于原待遇，***不愿意继续签订劳动合同，公司不予支付经济补偿金。4、我公司支付给***的奖金属于福利待遇，不属于工资范畴；奖金是公司根据绩效自主决定是否发放，***的其他各项诉求均无法律依据。综上，我公司在与***劳动关系存续期间没有违反劳动合同法的情形，***在一审中的全部诉讼请求都没有事实和法律依据，请求驳回***的上诉请求。

迈世纪公司上诉称：***作为公司员工，在未履行请假手续的情况下不按规定上下班，不服从公司管理，连续旷工，严重违反了公司规章制度，故我公司解除劳动合同符合法律规定。原审认定我公司违法解除劳动合同并判令我公司支付***经济补偿金无事实和法律依据，请求二审驳回***的所有诉讼请求。

***辨称：由于迈世纪公司未支付加班工资，不能提供正常的工作条件，相关规章制度未予公示，导致2013年3月之后劳动合同未能履行，迈世纪公司在实际解除劳动合同的情况下应当支付经济补偿金。原审判决的数额偏少。请求二审驳回迈世纪公司的上诉请求。

二审中，***向本院提交如下新的证据：1、迈世纪公司项目监理部证明六份，证明***2011年3月至2013年3月的实际工作时间、平时及节假日加班情况；2、社会保险缴款凭证两份、***社保清单一份，证明***已缴纳个人应缴的社会保险费用，该个人缴纳部分应计入个人工资总额；3、***2011年3月至2013年2月工资发放明细表一份，证明迈世纪公司未将***个人缴费部分计入工资基数；4、原审庭审笔录第六页，证明迈世纪公司否认***加班的事实；5、帮扶中心信访登记表两份、证明迈世纪公司不给***劳动合同原件；6、市劳动争议仲裁委员会梁建军证明一份，证明迈世纪公司不给***劳动合同原件；7、2011年8月2日至14日的监理日志，证明***14天的工作情况；8、购物卡复印件，证明公司所发购物卡是工资的组成部分，应计入工资基数。

***于2014年3月24日向本院递交了鉴定申请书，要求对其与迈世纪公司签订的第一份劳动合同中签名“***”和签字时间“2011年4月1日”的笔迹形成时间进行鉴定，以证明迈世纪公司在长达一年的时间里，未与之签订劳动合同的事实。

迈世纪公司向本院提交《***法定节假日上班情况说明》、《公司安排***集中休息情况说明》、***出勤天数统计表各一份及考勤表三十份，证明***在劳动合同关系存续期间，法定节假日共上班15天；2011年4月到12月，共休息8天，2012年共休息99天，2013年1、2月共休息7天。

经质证，迈世纪公司对***提供的证据发布如下质证意见：对证据二、三不持异议；对证据一的真实性持有异议，证明内容是***自己写的，他是项目经理，自己可以盖章；对证据四持有异议，该笔录的记录不完整；证据五，当时***说没有合同，我公司答应寄给他一份复印件，他不要；证据六梁建军的证明不能证明我公司承认没有将合同原件给***；对证据七持有异议，监理日志由监理单位存档并保管，无需加盖公章，故***提供的监理日志不具有真实性也无法达到其证明目的；对证据八的真实性不持异议，但该购物卡是公司发给职工的误餐补助，按每天10元发放，属于职工福利，不应计入工资总额。

***对迈世纪公司提供的证据发表如下意见：1、从证据产生的时间及地点看，均不属于新证据，应不予采纳；2、该证据与***提交的公司所属项目部出具的***工作情况证明相矛盾，不能推翻之前项目部已承认的事实；3、该证据对***工作和休息时间的统计不准确，应当以项目部出具的证明为准。

经合议庭评议，本院认为：***提供的证据三，迈世纪公司不持异议，应予认定；***提供的证据一是其自己书写，证据七本应由迈世纪公司存档管理，因职工工作及加班情况应当以考勤表为依据，故均不予认定；证据二与本案不具有关联性，不予认定；证据四不能达到其证明目的；证据五仅是帮扶中心对***诉求的登记，证据六是梁建军对***诉求与处理情况的记载，均不具有证据效力，不予认定；证据八是迈世纪公司发放的误餐补助，属于职工福利，不能达到其证明目的。对***的鉴定申请，因***未在一审的举证期限内提出，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十五条的规定，本院不予准许。迈世纪公司提供的考勤表及基于考勤表而对***劳动关系存续期间法定节假日加班和集中休息时间的汇总具有真实性、合法性和与本案的关联性，予以认定。

二审查明的事实除与原审相同外，另查明：***在与迈世纪公司劳动合同关系存续期间，法定节假日共上班15天；***2011年4月到12月，共休息8天，2012年共休息99天，2013年1到2月共休息7天。

综合双方的诉辩意见并经双方当事人同意，归纳本案二审的争议焦点为：1、***的各项上诉请求有无事实和法律依据，应否得到支持；2、迈世纪公司应否向***支付终止劳动合同经济补偿金。

本院认为：1、关于未签订劳动合同双倍工资问题。迈世纪公司在一审中已提供了与***签订的两份劳动合同，***主张与迈世纪公司之间的第一份劳动合同是2012年5月31日补签，但未提供证据证明；其对于该劳动合同签订时间的鉴定申请是在二审中提交，违反了《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十五条关于申请鉴定应当在举证期限内提出的规定，本院不予准许；其关于迈世纪公司未给其劳动合同的主张也非用人单位向劳动者支付双倍工资的法定情形，故对***的该项主张，原审不予支持并无不当。2、关于加班工资问题。迈世纪公司已经马鞍山市人力资源和社会保障局批准，对部分工作岗位实行不定时工作制，在与***所签订的劳动合同中已约定***在工作期间，根据其所在岗位要求，实行不定时工作制；***在与迈世纪公司劳动合同关系存续期间，虽在法定节假日共上班15天，但迈世纪公司安排***休息的时间已达114天，依法保障了***的休息休假权利，故对***要求迈世纪公司支付超时加班工资、双休日加班工资和法定节假日加班工资的请求，原审不予支持并无不当。3、关于2013年1月至3月奖金问题。由于该项请求***在一审中没有提出，现在二审中提出，超出了一审的审理范围，本院不予支持。4、关于经济补偿金、赔偿金的数额问题，也即迈世纪公司应否向***支付终止劳动合同经济补偿金问题。迈世纪公司未能提供证据证明已将公司的规章制度公示，或向***告知，故本案不适用用人单位单方面解除劳动合同的法定情形，迈世纪公司依法应向***支付经济补偿金。原审根据***劳动合同终止前十二个月的平均工资，计算迈世纪公司应支付***经济补偿金4802元并无不当。5、关于迈世纪公司支付和补齐社会保险金问题，因不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。6、关于订立劳动合同的损失赔偿、补偿金问题，因该请求不具体、不明确，在一审中也未提出，现在二审中提出，超出了一审的审理范围，本院不予支持。7、关于车旅费、电话费问题，因没有事实和法律依据，本院不予支持。8、关于2013年3月至9月9日工资等24322.36元问题。因双方劳动关系于2013年3月30日已经终止，***也未到迈世纪公司上班，其该项诉请没有事实和法律依据，原审不予支持并无不当。综上，***、迈世纪公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费元10元，由上诉人马鞍山迈世纪工程咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　辉

审判员　徐　婕

审判员　赵庆飞

二〇一四年九月十六日

书记员　吴方圆

附：本判决所引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。