***、芜湖茂林市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省无为市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0225民初2828号

原告：***，男，1971年11月21日出生，汉族，住安徽省当涂县。

委托诉讼代理人：蔡桂平，广东广和（芜湖）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：艾飞，广东广和（芜湖）律师事务所律师。

被告：芜湖茂林市政工程有限公司，住所地安徽省芜湖市清水街道三阳城市花园1幢602室，统一社会信用代码913402076973545530（1-1）。

法定代表人：周永保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。

被告：中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司，住安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道12600号，统一社会信用代码91340000150229679Q（7-10）。

法定代表人：刘骅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：盛佳玮，公司法务。

委托诉讼代理人：张玥，公司法务。

原告***与被告芜湖茂林市政工程有限公司（以下简称茂林公司）、中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称安徽电建二公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月26日作出（2020）皖0225民初4154号民事判决。茂林公司不服判决，向芜湖市中级人民法院提起上诉。芜湖市中级人民法院于2021年3月26日作出（2021）皖02民终187号民事裁定，撤销本院（2020）皖0225民初4154号民事判决，发回重审。本院重审立案后，依法追加陶冬贤为原告参加诉讼。2021年7月6日陶冬贤明确表示放弃其实体权利，并申请撤诉，本院已另行裁定予以准许。本案适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人蔡桂平、被告茂林公司的委托诉讼代理人钱玉洁到庭参加诉讼，被告安徽电建二公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令两被告共同支付水电工程款340191.77元及利息（按照银行同期贷款利率，自2018年10月10日起计算至实际还清之日止）；2.诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年4月19日,周茂林(系茂林公司芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程项目负责人)与原告***及陶冬贤签订《协议书》,约定茂林公司将芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程分包给***、陶冬贤进行施工,原告实际施工案涉工程的水电安装工程部分。双方约定水电工程量包括所有水、电、接地、预埋件、电缆沟支架等,包工包料(包人员工资、材料、质量、工期、安全生产、文明施工等)；所有水电安装工程价、油漆工程价以审计价结算,工程款由茂林公司支付给原告,其中原告交给茂林公司管理费为审计价15%。协议签订后原告按照合同要求进行施工,直至2018年10月,被告安徽电建二公司告知原告其与茂林总承包合同被解除,工程施工停止。原告遂向茂林公司要求支付工程款。经多次索要无果后,原告与茂林公司在无为劳动监察大队的主持下于2018年12月7日签订《协议书》一份,《协议书》约定茂林公司承诺在2018年12月20日前结算水电造价,届时双方对水电造价有争议无法协调可由无为县劳动监察大队指定第三方对水电造价重新结算，水电造价结算后双方无争议,茂林公司支付剩余水电工程款(原告已预支3万元)。但协议签订至今,茂林公司仍未履行合同义务,进行水电造价结算及支付相应工程款项，故原告提起诉讼,请判准所请。

茂林公司辩称，1.原告系与案外人周茂林签订的水电分包协议，与茂林公司没有任何法律关系，根据合同相对性原则，茂林公司对原告无付款义务；2.原告无证据证明其已完成的工程量，原告以安徽电建二公司单方出具的情况说明作为认定工程量结算依据，缺乏事实和法律依据，该情况说明中的水电部分造价系安徽电建二公司单方结算，未经茂林公司确认，且情况说明中列明的大部分建筑材料是由茂林公司购买提供的，故情况说明不能作为定案依据。原告的诉请缺乏事实和法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

安徽电建二公司提交书面答辩意见辨称，1.我公司将部分工程分包给茂林公司，与茂林公司存在分包合同关系，与原告无合同及其他权利义务关系；2.我公司与茂林公司于2018年10月10日签订了《解除合同协议书》，明确了结算金额，并于2020年8月将全部工程款支付完毕，无需再承担任何支付责任，请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2017年8月25日，安徽电建二公司与茂林公司签订了一份《芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程施工合同》（合同编号FB-2017-BD-101），约定安徽电建二公司将其承包的芜湖镇岗110KV变电站新建工程分包给茂林公司施工，茂林公司项目经理为周茂林。2018年4月19日，周茂林作为甲方与***、陶冬贤作为乙方签订了一份《协议书》，约定将芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程所有木工、油漆工、水电、瓦工、钢筋工发包给***，陶冬贤进行施工。协议第一条第3款（3）项约定“水电：工程量包括所有水、电、接地、预埋件、电缆沟支架等，包工包料（包人员工资、材料、质量、工期、安全生产、文明施工等）。”第5款约定“（1）所有瓦工、木工、钢筋工工程价以审计价的13%结算，工程款由甲方支付给乙方；（2）所有水电安装工程价、油漆工程价以审计价结算，工程款由甲方支付给乙方，其中由乙方交甲方管理费为审计价的15%。”关于工程款支付，约定“（1）按业主合同编号FB-2017-BD-101《芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程施工合同》执行；（2）乙方积极配合甲方按甲方指定单位开具增值税发票，甲方给予付款，税金由甲方承担，国家和政府所规定的费用和其他各项规费由乙方缴纳。”

2018年10月10日，安徽电建二公司与茂林公司签订了一份《解除合同协议书》，解除双方的《芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程施工合同》，并约定：经双方核实，截止到2018年9月17日，茂林公司共完成工程总价款208万元，该款项已充分考虑乙方因工程施工、工程变更、剩余物资、误工损失、临时用电、施工临建等各种费用，现场剩余物资茂林公司均留在现场供安徽电建二公司无条件使用等内容。

2018年12月，原无为县劳动监察大队处理案涉工程农民工工资支付事宜，茂林公司授权委托王飞参与处理。2018年12月7日，王飞与***、陶冬贤签订了一份《协议书》，协议约定：根据茂林公司与安徽电建二公司确定的工程总价款208万元，按13%比例支付陶冬贤、***瓦工、木工、钢筋工工程款27.04万元，茂林公司承诺于2018年12月20日前结算水电造价，水电造价结算后双方无争议，茂林公司支付剩余水电工程款。后***与茂林公司对水电工程款未能进行有效结算。

2019年9月26日，安徽电建二公司出具了一份《情况说明》，记载：2018年9月我公司单方作出结算并向茂林公司公证送达，在该经公证送达的工程量清单中（编号：（2018）皖合衡公证字第3422号）根据我公司的单方结算茂林公司全部的已完成工程量价格为1377677.68元，其中水电部分造价（列表经计算）为223806.6元，此外生产综合室的直径150的PVC穿线管143米、雨水泵房处变电站的2根直径12米的219镀锌管、因安装工艺需求增加的事故油池2个DN350*0.3m止水钢管套、雨水池6个DN350*0.3m止水钢管套、雨水池2个DN550*0.3m止水钢管套、各型号窨井26个、污水井5个，以上工程量由王振根施工，已含在我公司与茂林公司的结算中。我公司与茂林公司双方合同解除，考虑到茂林公司因工程施工、工程变更、剩余物资、误工损失、临时用电、施工临建等各项费用，我公司对此进行综合补偿，故在经公证送达的工程量清单的基础上确定茂林公司已完工程总价款（含各项补偿费用）为208万元，茂林公司对此无异议。

截至2018年10月18日，安徽电建二公司已支付茂林公司工程款1847141元，2020年8月24日，安徽电建二公司支付茂林公司余欠工程款232859元，共计支付工程款208万元。茂林公司已支付***水电工程款3万元。

另查明，(2019)皖0225民初5129号***诉茂林公司、安徽电建二公司建设工程施工合同纠纷一案，经原无为县人民法院判决，茂林公司不服该判决，提起上诉，芜湖市中级人民法院于2019年12月18日作出(2019)皖02民终2917号民事裁定，以一审判决对***在案涉工程中所完成的工程量等基本事实没有查清，***对其所完成的工程量，在一审中提出了鉴定申请，一审法院未予准许不妥为由，发回重审。在（2020）皖0225民初204号重审案件审理中，本院依法委托鉴定机构进行工程造价鉴定。2020年4月9日，芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具咨询意见函，认为依据现有资料，仅可以得出两被告结算的已完工程造价中完成的安装工程造价，若原告认为此造价与其实际完成工程的造价由差异，则原告需提供能证明其实际完成的工程量证明性资料，反之，目前现有资料不具备鉴定原告诉求的造价条件。2020年6月4日，芜湖中天工程咨询有限公司出具造价鉴定意见书，认为没有经双方确认的施工范围及经第三方签字确认的相关签证资料等，纸质版资料不具备鉴定条件，茂林公司电话明确不去现场，现场勘验记录无法被双方确认，以上原因造成无法保证鉴证工作的准确性、完整性，将鉴定项目退回。

上述事实，有芜湖镇岗110KV变电站新建工程施工合同，解除合同协议书，周茂林与***、陶冬贤签订的协议书，茂林公司与***、陶冬贤签订的协议书，情况说明，咨询意见函、造价鉴定意见书、告知函、承诺书等证据及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为1.茂林公司是否应承担案涉工程款的付款义务？2.案涉工程款数额应如何确定？3.茂林公司是否应承担利息？

根据本案认定的事实和相关法律规定，对争议焦点分析评判如下：

一、关于争议焦点1.茂林公司是否应承担案涉工程款的付款义务？

茂林公司辩称原告系与案外人周茂林签订的分包协议，与茂林公司没有任何法律关系，茂林公司对原告无付款义务。经审理认为，安徽电建二公司与茂林公司签订的《芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程施工合同》中明确记载茂林公司项目经理为周茂林，周茂林作为茂林公司该工程项目负责人与***等人签订案涉瓦工、木工、水电等施工分包《协议书》，***等人有理由相信周茂林系代表茂林公司，周茂林的行为构成表见代理，相应的法律后果由茂林公司承担。另，2018年12月7日原无为县劳动监察大队处理案涉工程农民工工资支付事宜，茂林公司授权人员参加，并与***等人就案涉工程款的结算、支付签订了协议，表明茂林公司认可周茂林与***等人签订的分包《协议书》，并实际承担案涉工程款的支付义务。综上分析，茂林公司对案涉工程款应承担付款义务。茂林公司的该节辩解，本院不予采纳。

二、关于争议焦点2.案涉工程款数额应如何确定？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。茂林公司与***等人签订《协议书》，将工程分包给不具备承包建筑施工资质的自然人，违反上述法律规定，该《协议书》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，案涉《协议书》虽然无效，但茂林公司对***已完成的水电安装工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，***作为无效合同的相对人有权请求茂林公司参照双方合同的约定支付工程价款。

***主张的340191.77元工程款分为3个部分：1.根据安徽电建二公司出具的《情况说明》上结算的水电部分造价223806.6元；2.根据王振根出具的《说明》确定的***部下王振根班组施工的土建水电工程款43623.66元（包括生产综合室PVC150穿线管143米、雨水泵房出水管219镀锌管24米、事故油池DN350*300止水钢套管2个、雨水池DN350*300止水钢套管6个、雨水池DN550*300止水钢套管2个、雨水池26个、污水井5个、电缆沟预埋件880个、临时用电维护费7000元）；3.安徽电建二公司与茂林公司解除合同时，水电建二公司支付给茂林公司补偿款702322.32元，根据***水电施工价格的占比应获得综合补偿款136332.5元。

案涉水电安装工程造价，在（2020）皖0225民初204号重审案件审理过程中，因不具备鉴定条件，鉴定机构无法进行鉴定，将鉴定项目退回。根据庭审查明的事实，案涉水电安装工程由***承包施工，茂林公司并未分包或安排其他人员施工。***实际进行了水电安装施工，如以鉴定不能为由直接驳回其全部诉讼请求，则会使原告的合法权益难以得到有效救济，故本案中根据在案证据综合分析进行认定：1.安徽电建二公司在与茂林公司解除合同时，经双方协商确定工程综合补偿价款为208万元，在其出具的《情况说明》中对208万元系“在经公证送达的工程量清单的基础上确定”及2018年9月向茂林公司公证送达结算的情况进行了说明，并列明了茂林公司全部已完成的工程量及水电部分造价。安徽电建二公司在与茂林公司的结算中，作为付款方，没有理由多报工程量价格，损害自身利益；且茂林公司未能提供证据证明在收到安徽电建二公司公证送达的结算清单后即对结算提出异议，实际上茂林公司随即于2018年10月10日与安徽电建二公司签订《解除合同协议书》，确定了工程综合补偿价款为208万元。综上分析，《情况说明》中结算的水电部分造价223906.6元更为符合客观事实情况，故***的该部分事实主张，本院予以支持。2.对于***主张的王振根班组施工的土建水电工程款43623.66元部分，因王振根出具的《说明》中分列的项目名称与安徽电建二公司出具的《情况说明》并不一致，故该部分工程价款尚无法确定，本案不作处理。3.将安徽电建二公司、茂林公司签订的《解除合同协议书》与安徽电建二公司出具的《情况说明》上的内容结合来看，可知208万系安徽电建二公司在其核算工程量价格的基础上，考虑茂林公司因工程施工、工程变更、剩余物资、误工损失、临时用电、施工临建等各项费用，现场剩余物资茂林公司均留在现场供安徽电建二公司无条件使用等情形下，进行的综合补偿价款。现***未能举证证明其与茂林公司之间有关于综合补偿的约定，亦未能举证证明其因合同解除存在误工损失、施工临建及剩余物资留在现场供无条件使用等费用损失，故对***要求茂林公司支付按照水电施工占比计算的综合补偿款136332.5元的诉讼请求，本院不予支持。

茂林公司提交发票拟证明案涉水电安装工程中的预埋铁建、螺栓、镀锌钢管、支架、砂石等材料及机械设备均由茂林公司提供，土建部分系茂林公司施工。经审查，在周茂林与***等人签订的《协议书》中明确约定水电：包工包料，瓦工：包工不包料”，现茂林公司辩称水电安装材料由其提供与合同约定不符，且在其提交的发票中仅有2张备注项目名称为案涉工程（均为无为县税局代开），一张货物名称为“江沙、石子、砖、石灰、水泥等”，另一张为“挖机施工费”，均为土建施工费用，并无其他证据证明实际用于案涉水电安装工程。故对茂林公司的该节辩解，本院不予采纳。

综上，本院确认的水电部分造价为223806.6元，考虑案涉工程增值税税金均由茂林公司承担，参照《协议书》关于管理费为审计价15%的约定，计算水电安装工程价款为190235.61元[223806.6元×（1-15%）]，扣除茂林公司已支付的工程款3万元，茂林公司还应支付***160235.61元。安徽电建二公司已向茂林公司支付了全部工程款，故不应承担向***支付工程款的责任，***要求安徽电建二公司支付工程款的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。

三、关于争议焦点3.茂林公司是否应承担利息？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，周茂林与***等人签订的《协议书》中，关于工程款支付约定“按业主合同编号FB-2017-BD-101《芜湖镇岗110KV变电站新建建筑工程施工合同》执行”。至2020年8月24日茂林公司收到了安徽电建二公司支付的全部工程款208万元，其应当按约支付***水电安装工程款，因茂林公司未能按约及时支付，故应当承担欠付工程款的利息，利息自2020年8月25日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告芜湖茂林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款160235.61元及以160235.61元为基数自2020年8月25日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止的利息；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6403元，由原告***负担3393元，被告芜湖茂林市政工程有限公司负担3010元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。

审　判　长　　冯　静

人民陪审员　　刘韩龙

人民陪审员　　肖尚贵

二〇二一年九月二十八日

书　记　员　　夏云芸

附：本判决适用的相关法律条文

1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

2.《中华人民共和国合同法》

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

6.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。