北京富源泉建设发展有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终5732号

上诉人（原审原告）：北京富源泉建设发展有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇马家堡村甲8号。

法定代表人：陈良富，经理。

委托诉讼代理人：陈海，男，1983年1月29日出生，汉族，北京富源泉建设发展有限公司员工，户籍地郑州市二七区。

被上诉人（原审被告）：**，女，1987年3月11日出生，汉族，住河北省廊坊市三河燕郊开发区。

委托诉讼代理人：郭彪（**之夫），男，1987年9月12日出生，汉族，住河北省廊坊市三河燕郊开发区。

上诉人北京富源泉建设发展有限公司（以下简称富源泉公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2021）京0113民初22938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人富源泉公司的委托诉讼代理人陈海，被上诉人**的委托诉讼代理人郭彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

富源泉公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持富源泉公司的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一、一审判决认定“富源泉公司未提供证据证明**为案外人公司提供实际劳动，并且接受案外公司的用工管理（一审判决书P13，第1行）”属于基本事实认定错误，且举证责任分配错误。1．**仲裁阶段自认“二级建筑师注册在案外人公司，并由案外公司代缴社保及申领生育津贴，与案外公司存在劳动关系”，富源泉公司已无需就**与案外公司存在劳动关系进行举证。根据《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第十一条，“申请初始注册时需要提交申请人与聘用单位签订的聘用劳动合同复印件或其他有效证明文件。”本案中，**在劳动仲裁阶段，自认“二级注册建造师确实注册在北京恒宇建筑工程有限公司，认可与该公司存在劳动关系”（仲裁裁决书，P10-11行）。2022年2月10日庭审过程中，自认“二级注册建造师确实注册在北京恒宇建筑工程有限公司（恒宇建筑公司），由该公司代扣代缴社会保险，报销生育津贴”。由此，基于对政府信息公示之信赖，可以推知**与案外公司签订有聘用合同，如此方能由案外公司向主管部门提出注册申请并获核准。另，自认一经作出，即无法随意撤销，富源泉公司对该自认事实亦不再承担举证责任。由此，更加证实**与案外公司存在劳动关系。2．就**与案外公司是否存在劳动关系，应由**举证，否则应承担不利后果。建筑工程质量事关国家经济发展、人民生命财产安全及社会公共利益的保障。建筑施工企业是否具有相应资质是决定建筑工程质量能否保证的前提条件和关键因素之一。而建筑施工企业是否真实拥有相应的专业技术人员是其能否取得相应资质的必备条件，也是能否保证其资质与其施工质量符合标准的决定性因素。因此，住建部门严厉打击“挂证”行为。其中，《关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》（建办市（2018）57号）明确要求：要结合参保缴费、人事档案等相关数据和信息，对工程建设领域专业技术人员进行全面比对排查；存在“挂证”等违法违规行为的，由发证机关依法依规从严处罚。《住房和城乡建设部办公厅关于做好工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治工作的补充通知》（建办市函（2019）92号）规定，注册单位或个人一方反映与另一方不存在聘用关系，而另一方不予配合办理注销或变更手续的，省级住房和城乡建设主管部门可依据一方申请及其提交的解除劳动合同书面证明、劳动仲裁、司法判决等材料，直接办理注销手续。由此可知，住建部门明确要求“人证合一”，对“挂证”的违法违规行为严加惩处。**未举证证明已与案外公司解除劳动合同，亦未举证证明已申请变更注册或申请办理注销手续，应承担不利后果。二、一审法院认定“不能排除**与富源泉公司建立劳动关系”属于事实错误。1．**从事建造师职业，属于专业技术人员。我国法律法规对其受聘及执业有强制规定，**不存在认定“双重劳动关系”主体资格。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010年9月4日至2020年12月31日期间有效）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。由此可知，能够建立“双重劳动关系”的主体仅限于上述四类人员。且上述司法解释已失效，即使在本案适用，也应严格解释。**并不属于上述四类人员，因此无法建立双重劳动关系。2．建造师属于专业技术人员，注册执业有法律法规强制要求，不能任意建立双重劳动关系。劳动者的时间、精力和技能是有限的，并非所有工作岗位都能一人多用，注册建造师属于专业技术人员，其注册、执业、继续教育和监督管理，有明确的法律规制，不同于一般岗位人员。根据《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第二十六条第六项明确规定，注册建造师不得同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业。本案中，**在与案外公司聘用合同未解除的情形下，无法与富源泉公司成立事实劳动关系，一审法院认定事实错误。三、一审法院错误采信**证据，认定双方存在劳动管理关系，与事实严重不符。1．**提交的与项目经理陈海、项目负责人罗经理的微信聊天记录，不能体现富源泉公司对**进行劳动管理。上述人员就工程预算事宜与**进行沟通，仅能说明**进行与获得劳务报酬相应的工作，而非接受富源泉公司规章制度的管理。2．**配合证据保全工作，是作证义务的体现，并非接受富源泉公司管理之行为。《民事诉讼法》（2021年修正）第七十五条第一款规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。本案中，因其他案件需要，将**手机微信聊天记录进行保全证据公证，属于作证义务的自然延伸，并非接受富源泉公司管理支配之行为。3．**不接受富源泉公司的考勤管理，仅需根据项目进度提交劳务成果，不接受公司强制安排，收取红包也不代表享有员工福利。富源泉公司于2019年10月8日起与**就“绿心项目”预算、结算劳务达成一致。后因项目完成，相关人员均已撤场，**负责的预算、结算劳务也已完成，故而双方的劳务关系终止。在这期间，**无须坐班，不接受富源泉公司考勤管理，仅通过微信方式与项目组其他成员进行沟通。偶尔参加公司会议，是为了便于双方沟通劳务实施进展，并非**单方面接受公司强制安排。而接受红包、餐补等，均属于为了融洽劳务合作关系的举动，不代表其享有公司员工的福利待遇。4．通过**与财务张细亚的聊天记录，可知**并非公司员工。富源泉公司财务人员张细亚在与**沟通社保及个税时，明确提醒“你没在我们公司上社保”。由此可知，富源泉公司员工对**明确告知过，其并非“我们公司”员工。而劳务报酬的个税申报，则属于税收征收管理范畴，与本案无关。四、**未解除与案外公司的聘用合同，且不能建立双重劳动关系。富源泉公司主观上没有不签订书面劳动合同的故意，且已足额支付劳务报酬。一审法院判令富源泉公司承担未签订书面劳动合同的两倍工资差额，于法无据，应予撤销及改判。**与案外公司的聘用合同关系并未解除，且不能建立双重劳动关系，**因自身原因不能与富源泉公司签订劳动合同，该等不能属于法律上的不能，属于绝对不能。富源泉公司主观上没有不签订书面劳动合同的故意，且结合预算工作性质可以以兼职方式完成，遂双方以劳务方式进行合作。富源泉公司在接受劳务后，及时支付劳务报酬，并无任何违约行为。富源泉公司与**之间的劳务关系合法有效，双方并无建立劳动合同关系之合意，富源泉公司也无任何主观故意，不能因此承担未签订书面劳动合同的两倍工资差额。五、富源泉公司与**之间的劳务关系合法有效，因项目完成解除劳务关系理由正当，程序合法。富源泉公司与**不存在事实劳动关系，一审法院判令富源泉公司承担违法解除劳动合同经济赔偿金，于法无据，应予撤销及改判。1．富源泉公司与**之间的劳务关系合法有效，因项目完工而解除，理由正当。因“绿心项目”完工，富源泉公司已无雇佣劳务之必要，遂通过发送解除通知的方式，解除双方的劳务关系，并无任何违法之处。2．退一步讲，即使认定双方存在事实劳动关系，因**尚未解除与案外公司的聘用合同，富源泉公司解除劳动关系也并非违法解除，不应支付经济赔偿金。即使认定双方存在事实劳动关系，则**作为公司员工，却将建造师证书注册在案外公司，违反了《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）关于“建造师注册应当受聘于一个相关单位、注册建造师不得同时在两个或两个以上单位受聘或执业、不得出租出借或以其他形式非法转让资格证书”的规定，该行为不应受到保护和鼓励。《劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。因此，富源泉公司与**解除劳动合同，属合法解除，一审判决适用法律错误，依法应予撤销及改判。

**辩称，同意一审判决，不同意富源泉公司的上诉请求和事实理由。

富源泉公司向一审法院起诉请求：1．判令富源泉公司、**在2019年10月8日至2021年7月31日期间不存在劳动关系；2．判令富源泉公司无需向**支付未签订劳动合同双倍工资差额21206．9元；3．判令富源泉公司无需向**支付违法解除劳动合同赔偿金60000元。

一审法院认定事实：2021年8月24日，**将富源泉公司申诉至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委），要求：1．确认与富源泉公司自2019年10月8日至2021年7月31日存在劳动关系；2．富源泉公司支付未签订劳动合同双倍工资差额165000元；3．支付违法解除劳动关系赔偿金60000元；4．富源泉公司支付2021年8月1日至2021年8月16日的劳务费7586．21元；5．协助办理离职以及档案等相关转出手续并提供离职证明。2021年10月26日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2021]第5768号裁决书，裁决：一、**自2019年10月8日至2021年7月31日与富源泉公司存在劳动关系；二、富源泉公司支付**2020年8月24日至2020年10月7日未签劳动合同二倍工资差额21206．9元；三、富源泉公司支付**违法解除劳动关系赔偿金60000元；四、驳回**其他仲裁请求。**认可仲裁裁决结果，未在法定期限内向法院提起诉讼。富源泉公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。

**于2019年10月8日到富源泉公司工作并提供实际劳动，双方未签订劳动合同，每月工资15000元。2021年8月16日富源泉公司向**发出终止劳务关系通知书，其中显示“因你与其他公司存在劳动关系，我公司自2019年10月8日起以聘用方式与你建立劳务关系，聘用你在我公司兼职处理城市绿心园林绿化建设工程项目（以下简称“绿心项目”）预算、结算工作。现因绿心项目已经完工，相关项目人员已经撤场，你负责的相关预算、结算工作已于2021年7月31日结束。现通知您的劳务报酬计算至2021年7月31日，双方劳务关系自2021年7月31日自动终止。”

为证明与富源泉公司存在劳动关系，**提交了与项目经理陈海的微信聊天记录、与项目负责人罗经理的微信聊天记录、与财务张细亚的聊天记录、张细亚发送的优秀员工红包记录、与总包预算员沟通工作任务及工作成果的记录等。与陈海的聊天记录为工作任务布置、成果文件传递、材料采购单价、关于机械合同价款、总包批复进度款等事项的沟通。与罗经理的微信聊天部分对话如下：2019年12月30日，罗：“明天十点到公司，这个明年工作计划，跟今年的问题，还发言呢。”**：“我先去找你，然后咱们一起去公司。”罗：“写个明年工作计划。”**：“好麻烦，什么时候说的，开会小喽喽还用发言干什么。”罗：“刚才，上午跟我说我以为就我写呢。”**发送了名为“2019年工作总结和20．．．慧”的文件并说道：“罗工，这是我的工作总结和计划，你帮我打印出来呗。”其余对话内容大部分为双方日常工作沟通的记录。张细亚发送的优秀员工红包记录显示张细亚转给**2000元优秀员工红包。

富源泉公司认可与项目经理陈海、项目负责人罗经理的微信聊天记录的真实性，但不认可证明目的，称**是绿心项目的兼职预算员，双方仅就绿心项目进行合作，**工作期间不坐班，不受公司规章制度管理，双方不存在管理与被管理的关系，**提交的证据仅能证明其参与了该项目。富源泉公司不认可与财务张细亚的聊天记录的真实性，称内容有删减。富源泉公司认可优秀员工红包的真实性，称所有参与绿心项目的人包括兼职人员都发了。富源泉公司不认可与总包预算员的沟通记录的真实性及证明目的，称内容无法核实。

**提交了富源泉公司就绿心项目向法院起诉主张工程款案件中的证据材料清单，该清单显示2021年7月22日北京市长安公证处对富源泉公司预算员**手机微信聊天记录证据保全过程进行公证并出具公证书。富源泉公司认可该证据的真实性，但认为只能证明**参与了绿心项目，并没有任何字眼证明双方存在劳动关系。

富源泉公司主张**的二建造师注册单位系案外公司，并非在其公司，**与案外公司存在劳动关系，与其公司不存在劳动关系，其公司向**支付劳务费通过王静静个人账户支付。为此，富源泉公司提交了国家政务服务平台住房和城乡建设部人员资格查询信息、企查查查询信息、**与财务张细亚的微信聊天记录。**与财务张细亚的微信聊天记录显示，2020年6月17日，张细亚说：“你没在我们公司上社保，税务局查的严，我们就上社保的申报了工资”“你上社保的那家公司你可以协商给你交个税”。**问：“那我的工资是以什么名义发给我的？”张细亚说：“就走的个人账户。”**问：“不是劳务吗？”**认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，称其二级注册建造师确实注册在北京恒宇建筑工程有限公司（恒宇建筑公司），由该公司代缴社会保险，但与该公司不存在劳动关系，也未向该公司提供实际劳动，是因为其没有摇号资质发现个税断了所以才问公司个税问题，“不是劳务吗”的意思是“难道你是以劳务关系发的工资？”。

关于工作地点，**主张在自入职至2020年春节前一直在富源泉公司“绿心项目”项目部（通州区张家湾镇环湖小镇16-3-301室）坐班办公，后由于疫情影响春节后开始居家办公。富源泉公司认可该地点为其公司租赁的绿心项目的办公地点，2020年10月1日项目撤场后就不租了，**不需要坐班。

一审法院认为，本案的争议焦点在于双方建立的是劳动关系还是劳务关系。**的二级注册建造师注册以及社会保险在其他单位，该行为虽不符合有关法律规定，但该违规行为并不能排除**与富源泉公司建立劳动关系。富源泉公司未提交证据证明**为案外公司提供实际劳动，并且接受案外公司的用工管理。同时根据**提交的与项目经理陈海、项目负责人罗经理的微信聊天记录，富源泉公司向**发放优秀员工红包，且在其他案件中提交的证据材料清单中关于“富源泉公司预算员**”表述等事实，均可以体现**受富源泉公司管理监督，双方之间的用工形式符合建立劳动关系的所有特征，故双方建立的为劳动关系。2019年10月8日为富源泉公司用工之日，富源泉公司于2021年8月16日向**发出终止劳务关系通知书，故一审法院对**主张的双方自2019年10月8日至2021年7月31日存在劳动关系予以支持。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。富源泉公司未与**签订劳动合同，应当依法向**支付2020年8月24日至2020年10月7日未签劳动合同二倍工资差额。对于仲裁裁决认定的数额21206．9元，双方均无异议，且该数额不违反法律规定，一审法院予以确认。

富源泉公司于2021年8月16日向**送达书面终止劳务关系通知书，其与**终止劳动关系缺乏事实及法律依据，故对**要求富源泉公司支付违法解除劳动关系赔偿金的主张，一审法院予以支持。对于仲裁裁决认定的数额60000元，双方均无异议，且该数额不违反法律规定，一审法院予以确认。

综上，对于富源泉公司要求确认双方在2019年10月8日至2021年7月31日期间不存在劳动关系、无需向**支付未签订劳动合同双倍工资差额21206．9元、无需向**支付违法解除劳动合同赔偿金60000元的诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条之规定，判决：一、富源泉公司与**自2019年10月8日至2021年7月31日存在劳动关系；二、富源泉公司支付**2020年8月24日至2020年10月7日未签劳动合同二倍工资差额21206．9元，于判决生效之日起七日内执行；三、富源泉公司支付**违法解除劳动关系赔偿金60000元，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回富源泉公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：1．双方是否存在劳动关系；2．富源泉公司是否应支付双倍工资差额21206．9元；3．富源泉公司是否应支付解除劳动关系赔偿金60000元。

关于争议焦点一，双方是否存在劳动关系。从属性是劳动关系的本质属性，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。首先，**的二级注册建造师注册以及社会保险在其他单位，该行为虽不符合有关法律规定，但该违规行为并不能排除**与富源泉公司建立劳动关系，从法律规定而言，劳动者因双重劳动关系而严重影响本单位工作任务的完成时，用人单位享有解除权，这并非对双重劳动关系的否定，而是对劳动者出现违约行为时赋予用人单位的救济权，故富源泉公司主张**属于专业技术人员，不能建立双重劳动关系，本院不予认可。其次，根据**提交的与项目经理陈海、项目负责人罗经理的微信聊天记录，富源泉公司向**发放优秀员工红包，且在其他案件中提交的证据材料清单中关于“富源泉公司预算员**”表述等事实，均可以体现**受富源泉公司管理监督，**已对劳动关系的存续承担初步举证责任，双方之间的用工形式亦符合建立劳动关系的所有特征。2019年10月8日为富源泉公司用工之日，富源泉公司于2021年8月16日向**发出终止劳务关系通知书，故一审法院对**主张的双方自2019年10月8日至2021年7月31日存在劳动关系予以支持，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，富源泉公司是否应支付双倍工资差额21206．9元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。富源泉公司与**建立劳动关系后，未与**签订劳动合同，应当依法向**支付2020年8月24日至2020年10月7日未签劳动合同二倍工资差额。一审判决富源泉公司支付**未签劳动合同二倍工资差额21206．9元并无不当，故本院予以维持。

关于争议焦点三，富源泉公司是否应支付解除劳动关系赔偿金60000元。富源泉公司主张**同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经提出拒不改正，属于合法解除，但富源泉公司并未就此提交充分有效的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，本院对其该项主张不予采信。富源泉公司于2021年8月16日向**送达书面终止劳务关系通知书，其与**终止劳动关系缺乏事实及法律依据，一审判决富源泉公司支付**违法解除劳动关系赔偿金60000元并无不当，故本院予以维持。

综上所述，富源泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人北京富源泉建设发展有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　龚勇超

二〇二二年五月二十七日

法官助理　郭妍子

法官助理　林　鑫

书 记 员　刘　鸽

书 记 员　许培歆