某某二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京02民终2612号

上诉人（原审被告）：北京华创瑞通建筑劳务有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号14号楼119室。

法定代表人：张海军，董事长。

委托诉讼代理人：侯梦岭，北京市安理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙海欢，北京市安理律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年4月21日出生。

委托诉讼代理人：魏凯旋，北京市中友律师事务所律师。

原审被告：北京城建深港建筑装饰工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼B1-4369室，现办公地址北京市丰台区南四环西路188号3区段1号楼。

法定代表人：段天明，总经理。

委托诉讼代理人：田纪华，北京正公律师事务所律师。

上诉人北京华创瑞通建筑劳务有限公司（以下简称华创公司）因与被上诉人***、原审被告北京城建深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初17182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华创公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***起诉的全部诉讼请求。2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，***并非北京密码项目1#、2#楼户内及公共区域精装修工程（以下简称案涉工程）的实际施工人，该项目劳务由华创公司与深港公司签订《北京市房屋建设和市政基础设施工程分包合同》（以下简称《分包合同》），***仅是该工程项目负责人。二、一审判决认定事实错误，深港公司与华创公司之间针对案涉工程已结款项为733947元，尚欠工程款184299元，并非一审法院认定的已付530000元，尚欠388246元。

***辩称，同意一审判决。***是案涉工程的实际施工人，并非项目负责人，华创公司的陈述没有证据。关于案涉工程实际支付的工程款金额，双方已于2019年4月10日签订《付款协议》，该协议经双方对账后盖章确认。一审判决正确，应予维持。

深港公司辩称，不同意一审判决，但未上诉。同意华创公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.深港公司与华创公司支付***工程劳务款388246元；2.深港公司与华创公司支付资金占用利息17298.63元（以388246元为基数，自2019年10月1日起暂计算至2020年10月16日，按照全国银行间同业拆借中心公布利率计算）；3.案件受理费由深港公司、华创公司负担。

一审法院认定事实：2016年8月22日，深港公司（发包人）与华创公司（承包人）就北京密码项目1#、2#楼户内及公共区域精装修工程签订《分包合同》，第一部分协议书约定：3.1本合同分包范围：北京密码项目1#、2#楼户内及公共区域精装修工程（油工作业）。3.2本合同劳务作业内容：清单及技术要求范围内的所涉及到所有油工作业项目等。5.合同价款总额1366683.5元。6.开工日期：2016年9月1日，竣工日期：2016年11月30日，具体进场施工日期以发包人下达的开工通知中确定的开工时间为准。第三部分专用条款约定：17.1承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为***，职务：施工队长；委托权限：全权委托，人员如有变动，应提前7日内书面通知发包人。17.2承包人有效收款人姓名为***，授权范围：办理工程预付款、进度款、结算款等各类款项的收款事宜。24、合同价款核算规则及构成方式：（1）本工程的承包方式采用固定单价合同；（2）本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更、工程洽商以外，价格不再调整。25.2工程进度款：每月15日前向发包人报送施工计划和工程完成情况月报表，其中进度款按照承包人当月完成产值的70%予以申报。25.3竣工结算：工程完工且发包人验收通过，一周内由承包人向项目部提交完整结算书，项目部初审通过后，结算资料递交至经营管理中心，经营管理中心完成审核后支付至结算金额的95%，剩余5%作为工程质保金。25.4质保金：本工程质保金金额为结算金额的5%，质保期（质保期从四方验收通过之日起开始计算）满2年一个月内无息返还。该合同发包人处盖有深港公司印章，承包人处盖有华创公司印章，委托代理人处有***的签字。

上述合同后附有《法人授权委托书》，载明：“我杨正春系华创公司法定代表人，现以我的名义授权***为我公司合法代理人，授权代理人以本单位的名义全权处理并签订北京密码项目1#、2#楼户内及公共区域精装修工程所有事宜及施工承包合同，被授权人所实施的行为具有法律效力，授权人予以认可。”委托单位处盖有华创公司的印章，法定代表人处盖有杨正春的人名章。

2019年4月10日，深港公司（甲方）与华创公司（乙方）签订《付款协议书》约定：1.甲乙双方于2015年8月15日签订海梓府项目洋房9#、17#住宅楼户内及公共区域精装修工程合同，合同金额为2199452.89元。结算金额3948070.7元，已付金额3310000元，剩余金额638070.7元。（2）甲乙双方于2016年9月1日签订，北京密码项目1#、2#楼户内及公共区域精装修工程合同，合同金额1407684元。结算金额918246元，已付金额530000元，剩余金额388246元。（3）甲乙双方于2017年3月24日签订，北京密码项目4、6#楼户内及公共区域精装修工程合同，合同金额1557166元。结算金额1979121元，已付金额960000元，剩余金额1019121元。（4）甲乙双方于2017年4月1日签订，华融中关村金融资产交易中心股份有限公司办公室精装修工程设计施工，合同金额138532.45元。结算金额205421.3元，已付金额130000元，剩余金额75421.3元，总合计肆个工程剩余未付款2120859元，甲乙双方协商，2019年5月30号前支付500000元，2019年9月30号前支付500000元，自本协议签订之日起24个月内全额支付未付款，支付金额以最终结算审计金额为准。2.按照甲方付款通知，乙方应当提前向甲方提供正规合法的增值税发票，乙方未按协议约定及时提供增值税发票，甲方可以延迟付款。3.甲方如未按本协议付款，致使乙方产生的诉讼费、律师费等相关诉讼费用均由甲方承担。4.本协议履行后，乙方依据合同约定认真履行维保义务，不得以任何理由抗辩。该《付款协议书》甲方处盖有深港公司印章，乙方处盖有华创公司印章，并有***的签字。

***提交如下证据：证据1、北京市房屋建筑和市政基础设施工程分包合同，证明***为实际施工人，对合同结算金额为918246元，剩余388246元未支付；证据2、付款协议书，证明目的同证据1；证据3、彭东升证人证言、证据四4、龚心荣证人证言、证据5、高兴证人证言、证据6、中国建设银行个人活期账户交易明细、证据7、支出明细统计表，证据8、付款协议书，证明深港公司支付给***的工程款与付款协议一致；证据7、二审判决书，证明***作为项目实际施工人已经被生效判决所认可；证人彭东升出庭作证，证明彭东升以前干活是干完就走人，需要走账就走***的帐，两个项目一共是二十一万多。深港公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，本合同是深港公司与华创公司合议签订，***与华创公司之间具体是什么关系深港公司不知道，不能从该合同看出***为实际施工人；对证据2的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，结算是深港公司与华创公司之间的结算，目前深港公司对华创公司已付款为742147元，未付176099元。对证据3、4、5的真实性、关联性、合法性均不认可，证明目的不认可；对证据6的真实性请求法院核实，这笔钱是华创公司转账给***的，与深港公司无关；对证据7的真实性认可，证明目的不认可；对证据8走账的情况深港公司不清楚；对证据9的真实性认可，证明目的不认可，不是本案的工程，与本案无关；对证人证言的真实性无法核实，对于走账8200元深港公司不知情。华创公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，合同签订的主体是深港公司和华创公司，***作为华创公司的施工队长授权代表华创公司履约不能因为其在合同中签字就认为其为实际施工人；对证据2的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，协议签订的主体是深港公司与华创公司，深港公司向华创公司支付的劳务费根据华创公司的统计为733947元，剩余未支付款项184299元；对证据3、4、5的真实性、关联性、合法性均不认可，证明目的不认可；对证据6的真实性无法核实，证明目的不认可；对证据7无法详细核实，华创公司给***转过，真实性需要核实一下；对证据8、证据9真实性、合法性认可，关联性、证明目的均不认可；证人证言真实性无法核实，证人主张和***之间无其他约定就可以给证人开具发票，华创公司有合理怀疑，对证明目的不认可。

华创公司提交如下证据：证据1：1.1施工队长证，1.2《关于进一步完善劳务企业施工队长管理的通知》京建管{2008}243号，证明***系华创公司员工，系案涉工程的负责人和施工队长，并非实际施工人；证据2：2.1华创公司劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）工资表（2018年6月份）；2.2华创公司劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）花名册（2018年6月份）；2.3《关于对北京华创瑞通建筑劳务有限公司“6.27”中毒窒息较大事故的处理决定》并应急发[2020]6号；2.4《太原市人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书》并人社审工伤举字（2014）0069号，2.1和2.2证明华创公司对于农民工工资的发放和管理进行参与，2.3和2.4用于证明在类似的合同中关于事故的处理决定和工伤认定，均认为华创公司为劳务分包公司，应对劳务作业的安全以及农民工工资发放等事项承担责任，***曾在其他案件中主张本项目未发生任何事故就认为华创公司并未实际管理及承担责任是片面的，实际上如果发生相应的安全事故以及农民工的工资追索承担的主体均为华创公司而并非牵涉***，所以***主张其为实际施工人并不具有全面的理由和合理性；证据3：3.1北京密码项目1#2#楼户内及公共区域精装修工程，深港公司与华创公司的汇款回单，包括2016年11月2日至2018年6月12日；3.2华创公司委托***支付农民工工资的汇款银行回单，期间是2016.11.9-2018.6.12；证明华创公司从深港公司收取款项733947元，华创公司委托***支付农民工工资722717.61元，华创公司并不存在对于***的欠款，没有承担连带支付义务的法律依据。***质证意见为：对证据1的真实性、证明目的、关联性均不认可，***为实际施工人并非华创公司员工，正如华创公司提供的施工管理队长规定中，如***为队长则华创公司应与***签订劳动合同并交纳社保发放工资，华创公司作为一个专业的用人单位，上述用于证明劳动关系存在的事实均没有，因此华创公司明知***作为实际施工人；对证据2的2.1的真实性认可、2.2真实性不认可，关联性、证明目的均不认可，2.1的表系***提供给华创公司，所有领款人签字处均为***自行签署，华创公司对涉案项目及涉案人员均不管理，因此均由***管理；对2.3、2.4真实性、证明目的、关联性均不认可，此非涉案项目，涉案项目已投入使用未发生安全事故，华创公司未提供任何证据证明涉案项目发生安全事故且由其承担责任；证据3的3.1真实性无法核实不予认可，证明目的和关联性也不认可，但此证据显示深港公司支付的用途为劳务费（***），此证据可以显示深港公司明知涉案项目为***事实施工人，对3.2真实性认可，金额需核实，深港公司与华创公司关于涉案项目已支付金额说法不一致，证明华创公司并未实际参与争议项目，根据深港公司与华创公司且***参与的双方关于争议项目的结算，剩余未支付金额为388247元。深港公司质证意见为：对证据1的真实性、关联性、合法性及证明目的均认可；证据2因其形成于华创公司内部与深港公司无关，深港公司无法核实其真实性；对证据3的3.1真实性认可，对其证明目的不认可，实际深港公司向华创公司支付劳务费为742147元，对其3.2真实性无法核实，深港公司向华创公司支付劳务费银行回单上的用途标注为有***的名字，是因为深港公司与华创公司在合同中约定***为收款人，因此备注是该项目对华创公司的付款，不能证明***是实际施工人。

经查，北京密码项目1#、2#楼项目已竣工验收、办理结算，并已实际投入使用。

一审法院认为，***主张其为北京密码项目1#、2#楼的实际施工人，并以此要求深港公司与华创公司承担相应的责任。***是否为实际施工人以及应由哪一方向***支付工程款成为本案焦点问题，法院具体认定如下：

第一，***主张其系实际施工人，以华创公司的名义与深港公司签订《分包合同》。华创公司则主张***是项目的施工队长，华创公司委托***进行施工，其与***之间并非挂靠关系。对此，法院认为，其一，***与华创公司之间并未签订过劳动合同，虽华创公司主张其与***之间存在劳动关系，但并未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，法院对其主张不予采信；其二，华创公司并未实际参与北京密码项目1#、2#楼的施工，虽然其主张已全权委托***作为施工队长进行施工，但根据现有证据显示除***外华创公司并未有其他人员参与过工程施工；其三，***参与了北京密码项目1#、2#楼的施工以及结算，且华创公司并不向北京密码项目1#、2#楼的施工工人支付工资，而是将工人工资转账给***，由***个人进行支付。而***亦表示工人都是其找来的，由其对工人负责并发放工资。综上，能够认定***系挂靠华创公司名下借用其资质承建了北京密码项目1#、2#楼，双方为挂靠关系，***为项目的实际施工人。

第二，根据查明的事实和在案证据可见，就北京密码项目1#、2#楼深港公司虽未直接向***支付过款项，但在深港公司向华创公司转账支付北京密码项目1#、2#楼的款项时，在一笔银行回单上备注了“劳务费（***）”字样，深港公司如此指向性的备注说明其知晓该笔款项虽是支付给华创公司，但实际是向***进行支付的，结合***实际负责组织工人施工，负责现场洽商及与深港公司进行结算的事实，能够表明深港公司对***挂靠在华创公司名下进行施工以及***挂靠施工人的身份是知情并同意的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。就本案，对于实际施工人***借用华创公司资质与深港公司签订《分包合同》，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即华创公司与深港公司签订《分包合同》；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即***与深港公司就分包合同之标的产生了事实上的建设工程施工合同关系。

第三，如上所述，深港公司与***事实上围绕订立、履行合同而形成了建设工程施工合同关系，***可以基于与深港公司建立的事实上的施工合同关系主张工程款。从***提交的《付款协议书》可见，双方明确约定了包含北京密码项目1#、2#楼在内的四个项目的结算金额、已支付金额以及未支付金额，并约定了付款时间，深港公司应当按照《付款协议书》的约定向***支付剩余工程款。其中，就北京密码项目1#、2#楼双方约定的工程结算金额为918246元，已付金额530000元，剩余金额388246元。本案中，***自认已收到北京密码项目1#、2#楼工程款530000元，主张剩余388246元未支付，并出示相关证据及证人证言证明深港公司支付给***的工程款与付款协议一致；华创公司虽出示证据并主张以转账记录为准，给北京密码项目1#、2#楼是722717.61元，但结合***出示的证据及证人证言、付款协议上确定的数额，以及签订付款协议后就北京密码项目1#、2#楼未再支付过工程款的事实，法院确定未付款金额为388246元。

第四，关于***主张的利息，根据相关法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。就利息的起算时间，《付款协议书》约定就包含海梓府项目在内的四个项目的工程价款，在2019年5月30日前支付500000元，在2019年9月30日前支付500000元，自本协议签订之日起24个月内全额支付未付款，支付金额以最终审计金额为准。由此可见，双方在《付款协议书》中对四个项目的支付时间统一进行了约定，并未单就北京密码项目1#、2#楼约定支付时间，双方约定就《付款协议书》中所涉工程的工程款在协议签订之日起24个月内全额支付即2021年4月9日前支付。现***主张自2019年10月1日起暂计算至2020年10月16日利息，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

第五，华创公司是否应当承担责任。法院认为，***与华创公司之间不存在施工合同关系，双方系挂靠关系，***基于分包合同项下的工程款向华创公司主张权利，没有法律依据。而且，现有证据也不足以证明就北京密码项目1#、2#楼华创公司存在已收取深港公司付款但却未向***转付之情形。故对于***要求华创公司支付剩余工程款及利息的诉讼请求，法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，一审法院于2021年12月判决：一、北京城建深港建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内向***支付工程款388246元；二、驳回***的其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为，结合二审庭审情况及华创公司上诉请求，本案的争议焦点为：1.***是否为华创公司承包案涉工程项目负责人而非实际施工人。2.***主张的工程款数额是否正确。

焦点一，***是否为华创公司承包案涉工程项目负责人而非实际施工人。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据已查明的事实，第一，从签约形式上看，案涉工程的《分包合同》虽然是深港公司与华创公司签订的，但华创公司一方是由***出面进行签约的，且《分包合同》中有***的签名。第二，从施工过程上看，华创公司并未实际参与案涉工程的施工，现有证据只能证明是***组织人员进行施工并向工人发放工资，不能证明华创公司参与过施工；工程结算时，亦是***参与并确认的。第三，从***与华创公司的关系上看，双方并未签订过劳动合同，虽华创公司主张其与***之间存在劳动关系，但未提交有效证据予以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定***系借用华创公司资质承建案涉工程，***应为案涉工程的实际施工人，并无不当，本院予以维持。华创公司在未提供新证据推翻上述事实的情况下，仍坚持***是华创公司承包案涉工程项目负责人而非实际施工人的上诉主张，本院不予支持。

焦点二，***主张的工程款数额是否正确。现有证据表明，深港公司与华创公司签订的《付款协议书》中明确约定案涉工程合同金额1407684元。结算金额918246元，已付金额530000元，剩余金额388246元。现华创公司尚无证据推翻该协议的真实性、有效性，及该协议签订后已支付钱款数额超过上述欠款的有效证据，故一审法院依据现有证据，判决支持***主张的388246元工程款的请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，华创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费7124元，由北京华创瑞通建筑劳务有限公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。

审判长　陈　妍

审判员　宋　猛

审判员　陈雨菡

二〇二二年四月二十七日

书记员　孙辰姝