岭南生态文旅股份有限公司、北京某某鸿业建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘01民终383号

上诉人（一审被告、反诉原告）：岭南生态文旅股份有限公司，住所地：东莞市东城街道东源路东城文化中心扩建楼1号楼10楼。

法定代表人：尹洪卫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王根强，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：北京**鸿业建筑工程有限公司，住所地：北京市大兴区黄村镇清澄名苑北区27号楼19层2单元2210。

法定代表人：李士学，该公司经理。

委托诉讼代理人：李世军，甘肃久铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚博文，甘肃久铭律师事务所律师。

上诉人岭南生态文旅股份有限公司（以下简称：岭南生态公司）与被上诉人北京**鸿业建筑工程有限公司(以下简称：北京**公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2021）甘0191民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

岭南生态公司提出上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2021）甘0191民初538号民事判决书，判决驳回被上诉人诉讼请求；2.依法判决被上诉人向上诉人支付工程逾期违约金2805000元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由:一、被上诉人施工的管网工程存在严重的质量问题，原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款2190045.75元认定事实错误。《室外管网施工合同》第十五条约定：因乙方的工程质量问题造成工程返工的，或因乙方原因导致工程进度受到影响或将受影响的，如乙方在收到甲方发出的整改通知后24小时内不予处理的，甲方有权委派第三方进行施工，责任由乙方承担，按产生费用的1.2倍在结算款中扣除，结算款不足抵扣的，不足部分由乙方另行向甲方支付。第十九条约定：乙方应遵守甲方及建设单位的各项规定，违反规定及本合同约定，造成甲方损失的，乙方应予赔偿；如乙方的行为造成建设单位追究甲方责任的，一切由乙方承担，甲方有权进行追偿。首先，因被上诉人施工的工程存在严重质量问题上诉人已产生巨额费用。对于存在质量问题的工程，上诉人于2017年至2020年期间多次通知被上诉人整改，但被上诉人拒绝整改。为降低损失上诉人与第三方签订协议，由第三方对已发现的存在质量问题的工程进行了维修，按照合同约定被上诉人应当按照实际发生费用的1.2倍承担维修费用。其次，因被上诉人施工的工程存在严重质量问题，尚有部分未维修，建设单位拟从上诉人工程款中扣除维修费用。对于前述工程被上诉人应当维修或承担维修费用。再次，原审法院以“上诉人并未提交被上诉人接收维修通知拒不维修的证据，也未提交被上诉人同意案外人马永功班组代替其维修的证据”为由对上诉人的抗辩不予支持错误。对于是否进行了维修应当由被上诉人证明，被上诉人不进行维修就是以其行为表示拒不维修，无需上诉人证明。另外双方签订的合同并未约定第三人维修需征得被上诉人的同意，且征得被上诉人同意是无法实现的，这将导致放任损失的扩大。

二、原审法院判决上诉人承担利息错误。因上诉人与被上诉人一直未办理结算，对于扣款、应付款存在很大争议，工程款不具备支付条件，更不应该支付利息。

三、原审法院判决驳回上诉人关于被上诉人应支付工程逾期违约金2805000元的反诉请求错误。首先，合同约定的工期为2015年10月7日至2016年2月1日，但被上诉人施工至2017年8月15日，逾期达561天，按合同约定每天5000元的违约金，被上诉人应向上述人支付工程逾期违约金2805000元。其次，原审法院以“上诉人并未通知被上诉人加快工程进度”为由认为不能得出被上诉人施工进度缓慢，并以超过诉讼时效驳回上诉人反诉请求错误。对于工程进度是否逾期根据合同约定的开竣工时间以及实际的开竣工时间计算就可以得出，以上诉人是否通知加快进度来判断工程进度是否缓慢逻辑上不能成立。另外原审法院混淆了竣工日期与施工结束的概念，竣工日期至工程竣工验收合格之日，涉案项目2018年9月11日竣工验收合格，即竣工日期为2018年9月11日。也即上诉人自2018年9月11日才知道权利受到侵害，应自2018年9月12日起计算关于工程逾期违约金的诉讼时效，所以上诉人的反诉请求并未超过诉讼时效。

北京**公司辩称：1.答辩人已完成全部施工义务，有权获取全部工程价款。答辩人在本次施工过程中共计完成施工11240749.18元，此部分已由被答辩人在一审庭审中予以确认，答辩人有权获取剩余工程款。2.被答辩人所称答辩人施工存在严重质量问题与事实不符。答辩人所施工的主要为室外管网施工，室外管网作为隐蔽工程的一种，其特殊性就在于每完成一段管网施工只有在甲方（被答辩人）及监理方的加压验收合格后才可以进行回填，然后进行下一段管网的施工，虽然答辩人未与被答辩人进行最终的竣工验收，但是根据管网工程的特殊性与一审中的证据及被答辩人一审自认，足以证明答辩人于2017年8月便完成全部施工，并且是经过被答辩人验收合格后交付的，不存在被答辩人所称的质量问题。3.被答辩人一审反诉要求答辩人支付逾期违约金无事实及法律是依据且已过诉讼时效。首先，答辩人实际入场施工后发现，答辩人承揽的室外管网建设与房建主体部分施工场地存在重合，房建主体部分施工单位无法交付场地，致使答辩人进场时间早、开工时间晚、工期延误。因此涉案工期延误的答辩人不应当也不能归责于答辩人，答辩人在合同履行过程中并不存在违约；其次，被答辩人诉请违约金的依据是工期违约，合同约定的竣工日期为2016年2月1日，无论何种原因导致答辩人逾期竣工的，被答辩人都应当自2016年2月2日起向答辩人主张违约责任，也即2019年2月3日前向答辩人主张违约责任，但在此期间被答辩人从未向答辩人主张逾期交工违约责任，因被答辩人怠于行使权利导致诉讼时效届满，应当依法驳回被答辩人的反诉请求综上所述，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，依法驳回被答辩人上诉请求。

北京**公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令岭南公司支付工程款2190045.75元及逾期付款利息262318.72元；2.判令岭南公司支付自2021年1月26日起至全部款项付清之日止的逾期付款利息（以本金2190045.75元为基数，年利率3.85%计算）；3.判令岭南公司承担律师费100000元；4.本案诉讼费、保全费由岭南公司承担。岭南生态公司向一审法院提出反诉请求：1.判令**公司支付工程逾期违约金2805000元（计算标准：自2016年2月1日至2017年8月15日，共计561天，5000元/天）；2.本案诉讼费由**公司承担。

一审法院查明事实：2015年，岭南公司作为甲方与作为乙方的**公司签订《岭南园林室外管网施工合同》。约定：由**公司承包“兰州新区保障房二期项目A、C区景观绿化及附属工程三标段”的室外管网安装、室外管网土方、室外管网土建分部工程；工程内容为施工范围内的沟槽开挖，管沟垫层、管沟及盖板浇筑、管线和阀门安装、检查井砌筑，闭水实验，打压实验，分层回填压实等与工程有关的主材、辅材及检验、实验等内容；工期自2015年10月7日至2016年2月1日为100天，上述工期包括星期六、星期日、法定节假日，也包括因雨水、停水、停电、材料订货、市场变化、停工待工、停工待款、停工待工资等原因造成的时间损失（连续八小时停水停电除外）；如甲方原因推迟开工的，则以甲方发出的开工令中的开工日期为准，乙方同意无条件接受并按时进场开工；乙方未按本合同开工日期开工或超过甲方发出的开工令中的开工日期三天未开工的，甲方有权解除本合同，另行将工程委托给第三方；当甲方要求乙方加快进度时，乙方应无条件配合，不得要求支付赶工费或其他费用；当甲方要求暂缓施工进度时，乙方应及时调整人员、物料、机械设备，不得以此为由向甲方索赔窝工、怠工或其他任何损失，乙方不能以上述两种情形为由要求甲方承担违约责任；因以下原因造成工期延误，经甲方代表签证确认，工期相应顺延：甲方未能按双方约定的时限交付施工场地，导致乙方施工滞后的；因设计修改或工程变更工期应予延长的；持续8个小时以上的停电、停水；不可抗力（连续降雨24小时内达250mm的，6级以上大风等）。合同6.2条约定：本工程包工包料，材料及人工进场后按实际完成量按月支付工程进度款，次月支付上月完成工程量70%的进度款，工程完工支付至总工程款的80%，竣工验收合格后，按实际工程量结算至总工程款的90%，剩余10%作为质保金，质保期满（质保期两年）递交《质保金支付申请表》，验收合格后30个工作日内付清余款。合同第12.9条约定：如甲方认为乙方施工进度过慢，与进度计划不符或不能按期竣工，则甲方应书面通知乙方加快进度，乙方应采取必要措施，加快进度，如果乙方未能采取适当措施，致使工程进度滞后或无法按期竣工的，甲方可解除合同，也可将合同工程中的一部分工作交由第三方完成，因此增加的一切费用由乙方承担，并不能免除其根据合同约定应负的任何责任和义务。合同第十四条约定：乙方不按期完工的，每逾期一天向甲方支付5000元的违约金，并赔偿甲方向建设单位承担的逾期违约损失。合同第二十条约定：乙方如发生以下情形，甲方有权解除合同：……2.因乙方原因造成工程停工、消极怠工、无故中途退场或逾期完工超过15天的。合同签订后，**公司2015年10月初进场施工，2017年8月15日完工撤场。2018年9月11日，岭南公司承包的兰州新区保障性住房二期项目A、C区景观绿化及附属工程（三标段）经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格。**公司累计完成施工量11240749.18元，岭南公司已支付9050703.43元，尚欠2190045.75元未付。另查明，**公司为诉讼保全支出案件申请费5000元。

一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，**公司已按照合同约定履行了施工义务，案涉工程已经验收并投入使用，至今已满2年，现岭南公司尚欠工程款2190045.75元未付，其理应支付。岭南公司辩称**公司施工质量不合格，但岭南公司并未提交**公司接收维修通知拒不维修的证据，也未提交**公司同意案外人马永功班组代替其维修的证据，且其提交的马永功的施工内容不同于案涉合同约定的工程内容，故该辩称理由不能成立，本院不予采纳。关于逾期付款利息的诉讼请求，根据双方合同约定，竣工验收合格后支付至90%，质保期满（质保期两年）验收合格后30个工作日内付清余款，故岭南公司应于2018年9月11日支付至90%即10116674.26元（11240749.18元×90%），欠付1065970.83元（10116674.26元-9050703.43元），2020年10月11日应支付剩余10%即1124074.92元(11240749.18元×10%)，至2021年1月25日，共产生利息111346.13元。关于律师费100000元的诉讼请求，因双方合同中无此项约定且**公司未提交证据予以证明，故该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。关于岭南公司反诉**公司支付工程逾期违约金2805000元的反诉请求，本院认为，双方合同中确有乙方不按期完工的，每逾期一天向甲方支付5000元违约金的约定，但合同中亦约定了“如甲方认为乙方施工进度过慢，与进度计划不符或不能按期竣工，则甲方应书面通知乙方加快进度”及“如果乙方未能采取适当措施，致使工程进度滞后或无法按期竣工的，甲方可解除合同，也可将合同工程中的一部分工作交由第三方完成，因此增加的一切费用由乙方承担，并不能免除其根据合同应负的任何责任和义务”，合同履行过程中，岭南公司并未书面通知乙方加快进度，也未声明解除合同或将合同内容交由第三方完成，故不能得出**公司施工进度过慢的结论。自2017年8月15日**公司完工撤场至本案起诉前，岭南公司从未主张过该项反诉请求，已过诉讼时效，**公司辩称超过诉讼时效的抗辩理由成立，本院予以采纳，故该项反诉请求，本院不予支持。综上所述，**公司的诉讼请求部分成立，岭南公司的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、岭南生态文旅股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付北京**鸿业建筑工程有限公司工程款2190045.75元（包含质保金）及逾期付款利息111346.13元（计算至2021年1月25日），2021年1月26日起至上述工程款实际付清之日止的逾期付款利息，以欠付工程款为基数，按照年利率3.85%计算；二、驳回北京**鸿业建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回岭南生态文旅股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的本诉案件受理费13610元，案件申请费5000元，合计18610元，北京**鸿业建筑工程有限公司负担1338元，岭南生态文旅股份有限公司负担17272元；已减半收取的反诉案件受理费13609元，由岭南生态文旅股份有限公司负担。

本院二审期间，岭南生态公司提交以下证据，证据一：工作联系单三份；证据二：EMS国内标准快递回单三份。证明目的：被上诉人施工进度缓慢，上诉人多次以联系函督促被上诉人尽快施工的事实。

北京**公司发表质证意见：第一，该组证据形成时间在2017-2018年，不属于新证据的范畴，现上诉人在二审中出示该证据，应当直接予以排除。第二，被上诉人从未收到此三份工作联系单，经代理人当庭扫描EMS底单条形码，均无法查验此快递是否实际寄出，即便上诉人寄出快递，也无法证明包裹所寄物品就是上诉人所称的工作联系单。第三，本工程已在2017年8月15日便已完成全部施工，但上诉人出示的两份工作联系单中记载的时间为2017.8.18、2017.9.13，此时全部工程已经完工并且向上诉人交付，已经不存在拖延工期的问题，上诉人已在一审中认可案涉工程于2017.8.15竣工，故此联系单与一审中的自认冲突，且该组证据由上诉人单方制作，被上诉人有理由认为词组证据均为上诉人伪造、变造。

一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、岭南生态公司称案涉工程存在质量问题的上诉理由应否支持；二、岭南生态公司应否承担欠付工程款的利息；三、北京**公司应否承担逾期交工的违约金。

一、关于岭南生态公司称案涉工程存在质量问题

岭南生态公司上诉认为北京**公司施工质量不合格，应承担维修费用，对此本院认为：

第一、**公司2015年10月初进场施工，2017年8月15日完工撤场后工程即有岭南生态公司控制。2018年9月11日，岭南公司承包的兰州新区保障性住房二期项目A、C区景观绿化及附属工程（三标段）【包括涉案工程】经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位验收合格。故在涉案工程在竣工验收并交由岭南生态公司控制使用的情况下，岭南生态公司主张涉案工程存在质量问题，应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定：“因承包人的原因造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持”的规定处理。但岭南生态公司并未提供证据证明确已向北京**公司发出修理、返工或改建的要求，亦未提供证据证明北京**公司拒绝修理、返工或者改建，故现主张欠付的工程款中扣除其修复的问题无法律依据；

第二、岭南生态公司其在一审期间提交的案外人马永功班组进行维修的证据证明其对涉案工程进行了维修，但该证据显示的施工内容不同于案涉合同约定的工程内容，故该证据本院不予采信；

第三、二审中，岭南生态公司申请对涉案工程（2015年10月-2017年12月）期间的工程质量进行鉴定。2018年9月11日包括涉案工程的整体工程即竣工验收合格，并且涉案工程为室内外管网工程具有隐蔽性，现岭南生态公司在使用直至2022年才申请对2015年10月-2017年12月期间涉案工程的质量进行鉴定，并且自称在使用期间即对涉案工程进行了维修，故现已无北京天城公司施工工程的原貌，即无鉴定基础，该鉴定申请本院不予准许。

综上，一审法院不予采纳岭南生态公司提出的案涉工程存在质量问题的辩称并无不当，对其该项上诉理由，本院不予支持。

二、关于岭南生态公司应否承担欠付工程款的利息的问题

岭南生态公司上诉认为案涉工程未办理结算，工程款不具备支付条件，也不应该支付利息。

根据查明的案件事实，北京**公司已完工的工程价款为11240749.18元，岭南生态公司已支付的工程价款为9050703.43元，双方对此均没有异议。北京**公司已按照合同约定履行施工义务，案涉工程已验收并投入使用，至起诉时已满两年，且岭南公司无其他理由要求减少支付工程价款，故岭南公司理应支付欠付的工程价款2190045.75元。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”故一审法院对欠付工程款的利息进行认定并无不当，对岭南生态公司的该项上诉理由，本院不予支持。

三、关于北京**公司应否承担逾期交工违约金的问题

岭南生态公司上诉认为，涉案项目于2018年9月11日竣工验收，即其自2018年9月11日才知道权利受到侵害，应自2018年9月12日起计算关于工程逾期违约金的诉讼时效，所以其反诉请求并未超过诉讼时效，一审驳回其反诉请求有误。

根据查明的案件事实，案涉合同约定的完工日期为2016年2月1日，而双方均认可北京**公司于2017年8月15日撤场，此时距合同约定的完工日期已有较大差距，而岭南生态公司未提供证据证明其在北京**公司撤场后至其在本案提起反诉前向北京**公司主张过逾期交工的违约责任，故一审法院认定岭南生态公司的反诉请求已过诉讼时效并驳回其反诉请求并无不当，对其该项上诉理由，本院不予支持。

在二审中，岭南生态公司提交三份EMS国内快递，拟证明被上诉人施工进度缓慢，其进行了多次以联系函督促。但涉案工程于2017年8月15日便已完成全部施工，岭南生态公司提交的EMS单据显示时间2017年4月21日、2017年8月18日、2017年9月13日，后两份邮寄的时间，涉案工程已全部完工，并且无法证据三份快递是否寄出及快递的具体内容是否为督促施工进程，故岭南生态公司提交的三份证据无法达到其证明目的，本院不予采信。

综上所述，岭南生态公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27220元，由上诉人岭南生态文旅股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　浩

审 判 员　　陈杰文

审 判 员　　张惠东

二〇二二年三月二十八日

法官助理　　任　婧

书 记 员　　耿瑞娇