北京某某鸿业建筑工程有限公司、北京星河园林景观工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青02民终633号

上诉人（原审原告）：北京**鸿业建筑工程有限公司，住所：北京市大兴区黄村镇清澄名苑北区27号楼19层2单元2210。

法定代表人：李士学，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚博文，甘肃久铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京星河园林景观工程有限公司，住所：北京市石景山区实兴大街30号院3号楼1l层1106房间，实际经营场所：北京市朝阳区金盏乡北马房东路甲1号。

法定代表人：史自锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱树桐，男，该公司法务。

上诉人北京**鸿业建筑有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人北京星河园林景观工程有限公司（以下简称星河公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭于2022年1月19日通过互联网平台公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人姚博文、被上诉人星河公司的委托诉讼代理人朱树桐在线参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1．撤销循化撒拉族自治县人民法院（2021）青0225民初481号民事判决，依法改判支持**公司一审的诉讼请求，或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由星河公司承担。事实和理由：1．一审程序严重违法。本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院按照普通程序立案和收费，但却适用简易程序审理本案，存在严重的程序错误。2．一审判决认定事实不清，法律适用不当。首先，一审认定**公司提交的工程量会签单、水毁维修工程量统计及结算单3份证据均为**公司单方制作与事实不符，3份证据是由星河公司项目经理签字认可，且星河公司在庭审中也认可部分签字的真实性；其次，在一审庭审中**公司出示的签证工程量统计、水毁维修工程量统计、月报工程量统计3份证据均为原件，是确定工程量的关键性证据，但一审法院却未释明是否申请鉴定，并且否认3份证据效力导致本案事实部分未能查清；最后，**公司与星河公司签订的《土建分包合同》明确约定案涉工程采取固定单价模式，也即工程款的最终结算是依据已完工工程量×项目单价所得。在本案中，**公司已经出示的上述证据足以证明**公司实际完成的工程量，**公司也是在此工程量的基础上依据合同单价制作了《结算书》。案涉工程于2019年7月20日全部施工完毕，因为星河公司拒绝进行验收、结算导致纠纷，一审法院在工程已经实际投入使用的情况下，仅依据工程未进行验收而驳回**公司的全部诉讼请求显失公平。且一审判决后，业主循化县三岔集镇建设办公室已与星河公司办理了竣工验收。

星河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在先判后审的程序违法问题，请求驳回上诉，维持原判。1．双方签订的合同真实有效。双方在2017年9月签订了《土建分包合同》，约定由**公司负责施工循化县街子河生态治理工程项目三标段土建工程、给排水工程及电气工程，合同为固定单价，暂估总价合同，据实结算，最终价款以结算额为准。暂估合同价款为500万元，合同6.5条约定价款支付方式为工程完成进度款的70％，当工程全部完成并验收合格后，双方办理完结算手续后支付至结算额的95％，预留5％作为工程质保金，质保期为24个月。2018年11月双方签订《补充协议》，增加了部分工程量，《补充协议》为固定单价，暂估总价协议，暂估价为3769308元。上述合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，对双方具有法律约束力。2．案涉工程尚未完工，不具备结算条件，也未达到支付尾款条件。案涉工程目前尚未完工，也未竣工验收合格，截止目前，星河公司已经支付工程款6489400元，支付至《土建分包合同》及《补充协议》暂估价的74％，已经超付进度款，按照双方合同约定，由于**公司尚未完工，案涉工程未竣工验收的情况下，不具备支付工程款项的条件。3．**公司主张星河公司与业主方循化县三岔集镇办公室办理了竣工验收，应提交相关证据证明。4．**公司强调的证据问题，二审的质证意见与一审时一致。签证单有的是复印件不是原件，复印件与原件差异明显无需进行鉴定；月报工程量第一页签字的是星河公司的现场工程师王晓亮，明确了仅作为进度款拨付依据，不作为最终的结算依据，而且进度款已按照合同约定进行了拨付，对此双方均予以认可。综上，**公司要求星河公司承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，请求维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。

**公司向一审法院起诉请求：1．判令星河公司向**公司支付工程款7233574.26元及逾期付款利息748062.12元；2．判令星河公司支付自2021年5月26日起至全部款项付清之日止的逾期付款利息（以7233574.26元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率（LPR）计算）；3．判令星河公司承担律师费180000元；4．本案诉讼费由星河公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月**公司（乙方）与星河公司（甲方）签订了《土建分包合同》，约定由**公司承建“循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）工程”中的三标段范围内的园建工程、电气工程、排水工程，分包内容为土方开挖平整、垫层、毛石砌筑、勾缝、电气照明、给排水等工程，合同暂时约定工程总价款为500万元（金额含各项税费），最终价款以结算额为准，工程工期为283天，自2017年9月20日至2018年6月30日止，工程结算方式为**公司在经星河公司验收合格后的二个月内必须上报已完成工程量、相应全部结算材料及图纸给星河公司确认，甲方在收到乙方结算材料后安排办理结算事宜，甲方委派陈宗兵为项目经理，并全面负责工程的组织、协调和管理，签发或签署相关指令，处理施工过程中的有关事宜其中包括负责组织施工检查、验收，监督乙方工程进度、工程质量、安全生产及按图施工情况，材料领用情况等，乙方委派陈志伟为现场负责人。2018年11月29日双方因星河公司预算与实际施工存在明显误差而签订了《补充协议》，补充协议中总价款为3769308元，并延长施工期限至2019年8月30日。2021年6月29日**公司诉至一审法院。另查明，星河公司已向**公司支付工程款6469400元，但**公司、星河公司双方没有对“循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）工程”中的三标段的土建、排水、电气工程进行验收和结算。一审法院认为，2017年9月**公司（乙方）与星河公司（甲方）签订《土建分包合同》及2018年11月29日签订的《补充协议》，系双方的真实意思表示，未违反我国有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。**公司认为案涉工程已完工，而星河公司仅向**公司支付了部分工程款，并延迟支付剩余工程款的行为，已对其造成巨大损失，要求星河公司向**公司支付工程款7233574.26元及逾期付款利息748062.12元，根据**公司、星河公司签订的《土建分包合同》及《补充协议》中结算约定，**公司在经星河公司验收合格后的二个月内必须上报已完成的工程量、相应全部结算材料及图纸给甲方确认，甲方在收到乙方结算材料后安排办理结算事宜，经庭审查明，双方没有对“循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）工程”中的三标段的土建、排水、电气工程进行验收和结算，且**公司在庭审过程中提交的循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）项目结算书实际为**公司单方形成，结算书中没有星河公司的盖章及项目经理陈宗兵的签字捺印。另双方在签订的《土建分包合同》及《补充协议》中没有明确约定对工程量及工程质量的具体验收事宜，结合本案事实，**公司、星河公司之间的“循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）工程”中的三标段的土建、排水、电气工程的工程量以及工程价款无法确定。在庭审过程中**公司提出案涉工程已经实际投入使用，但对此**公司未向法庭提供有效的证据材料予以证实，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程；建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，故**公司要求星河公司向其支付工程款7233574.26元及逾期付款利息748062.12元的主张，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告北京**鸿业建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费68931元，减半收取计34465.5元，由原告北京**鸿业建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，星河公司依法提交了《设计施工合同》及《联合体协议书》，证明：发包人循化县三岔集镇建设办公室与联合体牵头人星河公司就循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）项目工程签订《设计施工合同》，星河公司作为项目工程总承包人，对非主体工程进行专业分包符合上述合同要求，不存在非法分包情形，其对**公司进行专业分包的《土建分包合同》合法有效。

**公司质证认为，对《设计施工合同》证据的真实性无异议，《联合体协议书》证据的三性均无异议。

本院二审查明：2017年7月12日，星河公司与深圳市铁汉生态环境股份有限公司、河南黄河勘测设计研究院、铁汉生态建设有限公司自愿组成联合体，共同参加循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）施工总承包标投，并签订《联合体协议书》，约定星河公司作为联合体牵头人代表联合体各成员。2017年9月1日发包人循化县三岔集镇建设办公室与联合体牵头人星河公司签订《设计施工合同》。

一审判决认定的其他事实，与二审查明的基本事实一致，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1．**公司主张星河公司支付工程款7233574.26元的事实及依据；2．**公司主张星河公司支付逾期付款利息的事实及依据；3．**公司主张由星河公司承担律师代理费180000元的事实及依据。

本院认为，联合体牵头人星河公司作为循化县街子河生态治理工程项目设计施工总承包（EPC）项目的承包人，与发包人循化县三岔集镇建设办公室签订《设计施工合同》后，又将总承包施工范围中的土建工程、给排水工程、电气工程等分包给具有专业分包资质的**公司施工，系双方真实意思表示，且不违反《设计施工合同》的相关约定，亦不违反法律、法规的强制性规定，一审判决认定星河公司与**公司签订的《土建分包合同》合法有效正确。但，本案准确案由应确定为建设工程分包合同纠纷。

一、关于**公司主张星河公司支付工程款7233574.26元及逾期付款利息的问题

本院认为，首先，关于**公司对案涉土建、给排水及电气工程是否完工并交付的问题。2017年9月**公司与星河公司签订《土建分包合同》并进行施工后，因增加工程量双方于2018年11月29日签订《补充协议》，约定合同计划竣工日期延长至2019年8月30日。**公司称其于2020年9月完成施工后向星河公司进行交付并投入使用，但其在一、二审中均未提供已经施工完毕并向星河公司交付使用的相关证据。其次，关于**公司主张的工程款7233574.26元是否具备竣工结算条件的问题。双方签订的《土建分包合同》及《补充协议》均约定为固定单价合同，工程量按实际发生结算。双方《土建分包合同》第六条合同价款、结算及支付方式中6.4条工程结算约定“**公司在经星河公司验收合格后的二个月内必须上报已完成工程量及相应全部结算材料及图纸给星河公司确认，星河公司对**公司上报的结算资料进行初审、复审、抽审，结算按竣工图纸计算，结算结果以星河公司最终结果为准”，且该合同附件中附件四为《景观工程分包结算管理办法》。一、二审中，**公司虽提供了签证工程量、水毁维修工程量、月报工程量统计的相关证据，但不符合双方合同关于工程结算的相关约定，也不符合《建设工程价款结算暂行办法》关于工程竣工结算的相关规定。且该条价款支付方式中6.5.2条约定“**公司进场施工后每月20日申报工程进度款支付申请，经星河公司确认后，星河公司支付完成审核产值的70％作为进度款。当工程全部完成从验收合格后，双方办理完结算手续后支付至结算额的95％，预留5％作为工程质保金”。另，双方签订的《补充协议》3.1条约定“结算及付款方式同原合同”。因此，在本案中，**公司不能提供证据证实案涉工程完工并进行验收，亦不能证明其依据合同约定向星河公司提交过上报审核的结算资料。经查，案涉工程尚未进行竣工验收，双方亦未进行竣工结算，**公司提供的现有证据不能证明其具备竣工结算及星河公司按约支付至95％工程价款的条件。故其主张星河公司支付工程款7233574.26元及逾期付款利息既无事实依据，也无法律依据，其上诉请求不能成立，不予支持。

二、关于**公司主张星河公司承担本案律师代理费180000元的问题

本院认为，合同双方因纠纷提起诉讼并非必然产生律师代理费，本案双方当事人在合同中亦未约定发生争议诉讼时产生律师代理费的承担问题，且据前所述，双方并未进行竣工结算，无法确认星河公司是否存在违约事实，因此**公司要求星河公司支付本案律师代理费的诉讼请求无合同根据，且于法无据，不予支持。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68931元由上诉人北京**鸿业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘　　　　　静

审 判 员　   　 李强

审 判 员　    王雪静

二〇二二年二月二十二日

法官助理　    蒲春霞

书 记 员　    李玲玲