某某与北京中某某装饰工程有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京02民终4783号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月16日出生，汉族，沈阳沈飞建筑幕墙工程有限公司工程师，住甘肃省华亭县石堡子开发区。

被上诉人（原审被告）：北京中***装饰工程有限公司，住所地北京市大兴区经济开发区盛坊路1号3幢6层608室。

法定代表人：赵江彪，董事长。

委托诉讼代理人：王柳，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：赵志杰，北京市凯天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京中***装饰工程有限公司（以下简称：中盛公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第三项，撤销一审判决第四项，改判中盛公司支付***2017年10月1日至2018年4月30日期间法定及公休日加班工资118022.99元、2018年3月1日至2018年4月30日期间每日延长工作时间的工资23839.09元。事实与理由：***在仲裁前置程序中主张了加班工资诉求，符合劳动争议仲裁前置程序的规定，一审法院判决***的加班工资主张“未经仲裁前置程序处理，在本案中依法不予处理”的结果，认定事实错误。

中盛公司辩称，同意一审判决，不同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.中盛公司支付***拖欠的2018年3月1日至2018年4月30日期间工资34000元；2.中盛公司支付***2018年1月1日至2018年2月28日期间未足额发放的项目补助4000元；3.中盛公司支付***2017年10月1日至2018年4月30日期间法定节假日及公休日加班工资118022.99元；4.中盛公司支付***2018年3月1日至2018年4月30日期间延时加班工资23839.08元；5.中盛公司支付***违法解除劳动关系经济赔偿金65215.56元；6.中盛公司返还***在职期间取得的“安全员证”；7.中盛公司承担本案诉讼费用。庭审中，***将第3、4项诉讼请求变更为：3.中盛公司支付***2017年10月1日至2018年4月30日期间法定节假日加班工资18758.62元、公休日加班工资95356.32元；4.中盛公司支付***2018年3月1日至2018年4月30日期间延时加班工资33413.83元；将第5项诉讼请求明确为要求中盛公司支付***违法解除劳动关系赔偿金69929.59元。

一审法院认定事实：2017年10月9日，中盛公司（甲方）与***（乙方）签订期限为2017年10月9日至2018年10月10日的固定期限劳动合同。劳动合同载明：乙方在甲方工作起始时间为2017年10月9日；劳动合同第七条约定甲方安排乙方执行无固定工时制度，但每周工作时长不超过40小时，并根据工作安排倒休。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度或者不定时工作制度的，应当事先取得劳动行政部门特殊工时制度的行政许可。劳动合同第九条约定，甲方每月30日以货币形式支付乙方工资，月工资为底薪2500元加绩效奖金，绩效奖金发放标准以《中***公司员工手册》及《中***绩效考核制度》等公司规章为准。

2018年5月8日，中盛公司出具通知载明：***担任武汉仙鹤湖项目经理期间疏于管理，没有定期召开安全会议且对项目监管不到位，以致项目发生安全事故；对工地材料的损失及存在安全隐患没有及时进行处罚、没有加强管理；给公司造成重大经济损失。***的行为，违反了公司管理规定，给项目、给公司造成严重的不良影响；对此，经公司研究决定，给予***终止劳动关系的处罚。

2018年6月12日，***向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：大兴仲裁委）申诉，要求：1.中盛公司支付***2018年1月1日至2018年4月30日期间的工资差额38000元；2.中盛公司支付***2018年3月1日至2018年4月30日休息日加班费22666元，支付***2018年3月延时加班工资18172元、2018年4月延时加班工费15241元；3.中盛公司支付***解除劳动关系经济补偿金17000元。2018年10月18日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2018]第3415号裁决书，裁决：一、中盛公司支付***解除劳动合同补偿金5000元；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服前述仲裁裁决，提起本案诉讼，中盛公司未就前述仲裁裁决提起诉讼。2018年11月2日，中盛公司按仲裁裁决结果支付***解除劳动关系经济补偿金5000元。

2019年5月6日，***再次向大兴仲裁委申诉，要求：1.返还安全员证件；2.中盛公司支付***2017年10月1日至2018年2月28日期间休息日加班费68781.61元；3.中盛公司支付***2017年10月1日至2018年2月28日期间法定节假日加班费18758.62元。2019年5月28日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2019]第4195号裁决书，裁决：一、中盛公司返还***安全员证；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服前述仲裁裁决，诉至法院，中盛公司未就前述仲裁裁决提起诉讼。

庭审中，***提交京兴劳人仲字[2018]第3415号和京兴劳人仲字[2019]第4195号仲裁庭审笔录，证明中盛公司在两次仲裁庭审中对***的入职时间、出勤的事实、工资发放情况及高海林的职位等事实前后陈述均不一致；证明双方劳动关系存续期间及中盛公司违法解除劳动合同的事实。前述两份笔录显示，在京兴劳人仲字[2018]第3415号仲裁开庭笔录第3页，中盛公司述称***的入职时间为2017年9月9日；京兴劳人仲字[2019]第4195号仲裁庭审开庭笔录第3页载明，中盛公司认可***的入职时间为2017年8月31日，工作至2018年5月8日；庭审中，经询问中盛公司主张***的入职时间为2017年9月9日。另，京兴劳人仲字[2018]第3415号仲裁开庭笔录第4页载明中盛公司述称高海林是其公司市场部经理，在京兴劳人仲字[2018]第4195号仲裁案件庭审时，高海林曾作为中盛公司的委托代理人参加了，对其职务表述为业务经理；本案第一次庭审中，中盛公司述称高海林系其公司原工程负责人，后表示经核实修正为：高海林是其公司市场经理，本案第二次庭审时，中盛公司述称高海林职务是营销部经理。中盛公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可，主张其公司没有违法解除劳动关系，是因为***的疏忽造成工伤事故，人员受伤，故中盛公司认为***不适合继续做这项工作，故中盛公司向***发放解除劳动合同通知书，与***解除劳动关系。

***提交2018年3月和4月项目考勤表照片，证明***存在周六日及法定节假日加班的事实。中盛公司对该份证据的真实性不认可，理由是系***自行制作，中盛公司没有考勤表，在公司上班的人员有打卡记录，在项目工作的人员则是靠其自觉。

***提交中国农业银行交易明细，证明***的薪资金额组成、发放状况及中盛公司拖欠薪资的事实。该份证据显示：2017年11月3日，高海林分别向***转账支付9月份工资3618.94元和10500元；2017年12月29日，高海林转账支付***10月工资12000元、中盛公司转账支付***10月工资4618.94元；2018年2月6日，高海林转账支付***2017年11月和12月工资各10000元，中盛公司转账支付***11月工资4615.81元、12月工资4965.39元；2018年2月7日，高海林转账支付***2017年11月和12月武汉项目补助各2000元；2018年4月27日，中盛公司转账支付***1月和2月工资各4955元，高海林转账支付***1月工资9960.39元、2月工资10000元。另，前述银行流水显示高海林自2017年9月27日起至2018年4月27日期间曾多次转账支付***仙鹤湖项目报销款、仙鹤湖伙食费、武汉项目生活费等费用。中盛公司对该份证据的真实性认可，称中盛公司支付的摘要为工资的是***的工资，高海林支付的不是中盛公司的工资。中盛公司主张高海林是其公司业务员，称高海林向***支付的款项是高海林个人向员工支付的补助，与中盛公司无关。经询问，中盛公司主张***2017年9月工资为3618.94元，是从高海林个人账户转账给***，系高海林个人代中盛公司支付后中盛公司再支付给高海林。

***提交其与彭亚庆及马宗景的微信聊天记录，证明中盛公司拖欠***工资。微信聊天记录显示：4月27日，***问彭亚庆：“1、2月份的项目补贴为啥没发？”对方回答：“对，吴老师还没整理好，等整理好签字了就发”；6月4日，***问3、4月工资发了没，马宗景回答是：还没有，财务说高总不让发。***称马宗景所称的高总是指高海林。中盛公司认可彭亚庆是其单位的会计，马宗景在职时是行政人员，现已不再中盛公司任职。经询问，中盛公司认可其未支付***2018年3月及4月工资。

***提交中盛公司的企业注册信息，证明赵江彪与高海林都是中盛公司股东，二人是合作形式。中盛公司认可高海林是其公司股东。

***提交其与彭亚庆的微信聊天记录，证明其安全员证书在中盛公司保存，中盛公司表示需要庭后核实。

***提交电子邮件及其与赵江彪、高海林的微信聊天记录，证明中盛公司要求***长期在正常工作进行临时加班的事实。中盛公司对该份证据的真实性认可，证明目的不认可。

***提交外装幕墙的项目经理的招聘信息，证明中盛公司就与***相同或相近岗位招聘时发布的工资薪酬标准。该份证据显示外装幕墙项目经理的薪资是10000至15000元。中盛公司称该份招聘信息是之前负责招聘的同事发放的，是把基本工资计算在内，把公司到年底的年终奖都包含在内写的大概范围，实际工资还是以劳动合同约定为准。

***提交拖欠薪资明细，证明***主张的薪资计算明细。中盛公司对该份证据不认可。

中盛公司提交2017年10月至2018年2月期间的工资统计表，证明中盛公司向***支付前述其期间工资、奖金及补贴等情况，证明***的工资标准；后***亦将该份证据作为其证据提交，证明其出勤情况及存在周六日及法定节假日加班的事实。该份证据显示***的基本工资为2500元、岗位工资为1000元、餐饮补助760元、交通补助90元、话费补助150元、房租补助500元、房交餐话补助合计1500元，工资表显示前述5个月应发工资数额均为5000元，2017年10月和11月，代扣社保费用分别为346.45元和349.68元，2017年12月至2018年2月期间工资表中代扣社保一项为0；2017年10月和2017年12月代扣个税数额为34.61元，2017年11月代扣个税为34.51元；2018年1月和2月代扣个税为45元；工资表显示前述5个月的全勤天数为31天，实际出勤天数亦均为31天；实发金额分别为4618.94元、4615.81元、4965.39元、4995元和4995元。***对该份证据的真实性及证明目的均不认可，称***的工资系分两笔或三笔支付，且中盛公司未统计***在职期间的全部工资情况；中盛公司对该份证据的真实性认可，但主张实际出勤天数为31天系笔误，因为2018年2月没有31天。

中盛公司提交武汉项目张高红、张火头的《工伤事故赔偿协议书》、支出凭单、借款单及网上银行电子回单，证明因***工作严重失职，监管不到位，造成工地安全事故，给公司造成重大损失，中盛公司有权对其进行开除并有权追偿，中盛公司无权支付其解除劳动关系赔偿金。***对该份证据的真实性、证明目的均不认可，称其未参与中盛公司对该事情的处理，认可项目上确实有损失，但不能证明***对此存在负有责任；***将该组证据中的借款单及网上银行电子回单作为其证据提交，证明高海林在中盛公司的职位及其有权利发放工资及支配中盛公司的资金。高海林在借款单上机关首长批示及会计主管人员核批处签字，且被中盛公司认可，借款单对应的网上银行电子回单上显示的账号是高海林的个人账户。中盛公司对该份证据的真实性认可，是高海林在借款单上签字，高海林是中盛公司的业务员，项目是高海林在跟进的项目，这个项目有任何资金出入高海林都需要知晓。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

劳动争议案件需经过仲裁前置程序处理，本案中，***主张2017年10月1日至2018年2月28日期间休息日加班工资、2017年10月1日至2018年4月30日期间法定节假日加班工资及要求中盛公司返还其安全员证的诉讼请求未经过仲裁前置程序处理，法院在本案中依法不予处理。***在本案中提出的第1、2、5项诉讼请求，与其仲裁提出的第1项和第3项诉讼请求系基于同一事实，属于不可分项，故法院在本案中予以处理。

本案中，双方争议焦点包括以下四个问题：一是***入职中盛公司的时间问题；二是***的工资标准及中盛公司是否足额支付***工资问题；三是中盛公司解除与***的劳动关系是否合法，中盛公司是否需要支付***违法解除劳动关系经济赔偿金问题；四是中盛公司是否需要支付***加班工资问题。

关于***的入职时间问题。***主张其入职时间是2017年8月31日，中盛公司在前后两次仲裁中分别述称***的入职时间是2017年9月9日和2017年8月31日，在本案一审中亦主张***的入职时间为2017年9月9日。中盛公司提交的劳动合同虽载明***在中盛公司工作的起始时间是2017年10月9日，但这与中盛公司仲裁时自认的事实不符，且从***提交的中国农业银行转账记录来看，高海林给***第一笔转账的时间为2017年9月27日，亦早于前述合同约定时间，中盛公司作为用人单位，在其对***入职时间陈述存在前后矛盾，且未能提交入职登记表等证据证明***实际入职时间的情况下，中盛公司应承担相应举证不能不利后果，故法院依法采信***关于入职时间的主张，认定其入职时间为2017年8月31日。

关于***的工资标准问题，***主张其每月工资为17000元，包括基本工资15000元及项目补贴2000元；为证明其主张，***提交了中国银行转账记录、借款单及网上银行电子回单等证据予以证明；中盛公司则主张双方劳动合同约定***每月工资为2500元，其在职期间每月实发工资数额为4000余元，为证明其主张，中盛公司提交了***2017年10月至2018年2月期间的工资表。双方就该问题的分歧在于高海林给***转账支付的标注为“某月工资”的款项是否是中盛公司向***支付的工资。结合庭审及双方举证质证情况，法院认为应依法采信***关于其工资标准的主张，具体理由如下：第一，根据北京市工资支付记录，用人单位对至少两年之内的工资支付记录负有保管备查义务。本案中，中盛公司虽否认高海林向***支付的摘要为“某月工资”的款项是其公司向***支付的工资，但其公司认可***2017年9月工资系从高海林个人账户支付，而***提交的中国农业银行转账记录显示，高海林于2017年11月3日分两笔向***转账支付了9月工资3618.94元和10500元；第二，***提交的中国农业银行转账记录显示，高海林多次与中盛公司于同一天向***支付摘要为“某月工资”的款项，除此之外，高海林亦通过其个人账户向***支付过多笔仙鹤湖伙食费、武汉项目生活费等款项，中盛公司提交的证据及其在庭审中的陈述亦表明高海林系中盛公司的股东、高海林存在用其个人账户支付中盛公司仙鹤湖项目费用的情况及高海林对中盛公司仙鹤湖项目相关款项支付具有审批权；第三，中盛公司提交的工资表不仅缺少2017年9月工资构成，其所做的2017年10月至2018年2月的工资构成间亦存在矛盾（应税所得相同的情况下，代扣税额不一致）。中盛公司未提供充分证据证明其已向***支付2018年3月1日至4月30日期间的工资34000元和2018年1月1日至2018年2月28日期间的项目补助4000元，其应履行相应的支付责任，故对***前述两项诉讼请求，法院依法予以支持。

关于劳动关系解除问题。***与中盛公司均认可双方之间劳动关系于2018年5月8日由中盛公司通过出具书面解除通知书的方式提出解除，解除理由为：***在担任武汉仙鹤湖项目经理期间疏于管理，没有定期召开安全会议且对项目监管不到位，以致项目发生安全事故；对工地材料的损失及存在安全隐患没有及时进行处罚、没有加强管理；给公司造成重大经济损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当按照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据前述规定，中盛公司应举证证明其与***解除劳动合同合法。本案中，中盛公司虽提交了证据证明仙鹤湖项目上曾发生工伤事故，导致其公司对受伤工人进行赔偿。但中盛公司未能进一步提交充分证据证明***对前述工伤事故的发生存在过错或重大过失，亦未能提交充分证据证明其与***解除劳动合同，具有规章制度依据，即中盛公司未能提交充分证据证明其前述解除行为合法，其应支付***违法解除劳动合同赔偿金，具体数额以法院核算为准，中盛公司于2018年11月2日已向***支付的解除劳动关系经济补偿金5000元应从中予以扣减。

关于***主张的2018年3月1日至2018年4月30日期间的休息日加班费和2018年3月和4月期间的延时加班费问题。劳动者对加班的事实负有举证责任。本案中，***提交的项目考勤表系照片件，且该份考勤表上显示其在4月3日至6日期间存在调休。***提交的邮件及微信记录虽然能体现其在休息日及晚间通过微信沟通工作进展的情况，但结合***的工作岗位、性质、双方劳动合同约定，***提供的证据不足以证明其累计工作时间超过法定工作时间，中盛公司应支付其加班费。故对其该部分诉讼请求，法院不予支持。

一审法院判决：一、北京中***装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付***2018年3月1日至2018年4月30日期间工资34000元；二、北京中***装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付***2018年1月1日至2018年2月28日期间项目补助4000元；三、北京中***装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付***违法解除劳动合同赔偿金29000元；四、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，双方均未提交新证据。经询，***称其在中盛公司工作期间一直在武汉仙鹤湖项目，系现场实施负责人，考勤没有打卡，由项目管理人员常亚飞做考勤统计工作，统计完毕后本人确认，再上报到项目总监。中盛公司称***系武汉仙鹤湖项目的项目经理，该项目由***对人员负责，考勤情况凭其自觉性报给公司，考勤表都是***自行制作，上面的公章都是***自行加盖。

另查：***不服大兴仲裁委作出的京兴劳人仲字[2019]第4195号裁决书，起诉至北京市大兴区人民法院，请求：1.中盛公司支付***2017年10月1日至2018年2月28日期间法定节假日加班工资18758.62元、休息日加班工资68781.61元；2.中盛公司支付***违法解除劳动关系的经济赔偿金69929.55元；3.中盛公司返还***在职期间取得的安全员证书。北京市大兴区人民法院于2019年12月27日作出（2019）京0115民初19411号民事判决书，判决：一、北京中***装饰工程有限公司于判决生效后10日内支付***法定节假日加班工资2344．83元；二、北京中***装饰工程有限公司于判决生效后10日内返还***安全员证书；三、驳回***的其他诉讼请求。***不服，提起上诉，本院于2020年4月30日作出（2020）京02民终3783号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。关于***主张的2018年3月1日至2018年4月30日期间的休息日加班费、延时加班费，***虽提交了项目考勤表照片，但该考勤表系员工自行制作，无中盛公司确认，***亦未提交其他证据佐证考勤情况的真实性；另，***提交的邮件及微信记录虽体现出其在个别休息日及晚间沟通过工作进展的情况，但并不能够证明其主张的加班时长。综上，***提供的证据不足以证明其累计工作时间超过法定工作时间，结合***的工作岗位、性质、双方劳动合同约定等情况，一审法院对***主张的加班工资未予支持，并无不当。

关于***主张的2017年10月1日至2018年2月28日期间的休息日加班费、法定节假日加班费，***就此另行申请仲裁，且在仲裁裁决作出后提起诉讼，法院已另案审理，故一审法院在本案中不予处理，并无不当。关于***主张的2018年3月1日至2018年4月30日期间的法定节假日加班费，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理，亦无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　张　洁

审判员　王晓云

审判员　管元梓

二〇二〇年六月十五日

书记员　陈　津