某某与中国水利水电第十四工程局有限公司、福建创跃隧道工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省石阡县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0623民初512号 原告：***，男，1977年8月20日生，土家族，贵州省思南县人，住思南县。 委托诉讼代理人：***，贵州夷州律师事务所律师。 被告：中国水利水电第十四工程局有限公司，统一社会信用代码：91530100216579074C。住所地：云南省昆明市环城东路**。 法定代表人：洪坤，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司职工。 被告：福建创跃隧道工程有限公司，统一社会信用代码：913501005934847085。住。住所地：福州市鼓楼区水部街道五一北路**榕树商贸中心******住址：福建省福州市仓山去闽江大道**红星晶品大道。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建青翰律师事务所律师。 被告：贵州省石阡县永乐旅游有限公司，统一社会信用代码：915206235806817968。住所地：。住所地：铜仁市石阡县汤山街道办事处文笔社区v> 法定代表人：***，系公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，系***之子。 原告***与被告中国水利水电第十四工程局有限公司、福建创跃隧道工程有限公司、贵州省石阡县永乐旅游有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人***，被告中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水利水电第十四工程局）、福建创跃隧道工程有限公司（以下简称福建创跃公司）法定代表人***的委托诉讼代理人***，被告贵州省石阡县永乐旅游有限公司（以下简称石阡永乐公司）法定代表人***及委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：一、判决被告水利水电第十四工程局、福建创跃公司、石阡永乐公司支付原告工程款3,236,024元,并从2018年12月2日起以实际未付工程款为基数按6％年支付资金占用费；二、案件诉讼费\保全费由被告承担。事实及理由：石阡县交通运输局将石阡县“十三五”通村水泥路工程本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程发包给被告水利水电第十四工程局，该公司将该工程转包给被告福建创跃公司。2017年4月7日，被告福建创跃公司又将工程转包给被告石阡永乐公司。次日，被告石阡永乐公司再将工程转包给原告***建设。2015年12月1日，该工程竣工并验收合格后，经审计单位审计，工程总价为9,000,000元，减去他人建设的波形护栏及绿化标识标牌费用400,000元以及被告的水泥款1,123,976元和被告已付4,240,000元，被告应付原告工程款3,236,024元。但各被告认为其应提取相应管理费并先予强行扣减。原告认为，各被告通过层层转包方式，最终将涉案工程违法转包给原告，属于无效合同。原告已经将涉案工程建设完工，因此，原告有权请求三被告按照建设单位与中标单位约定的工程款及经审计确认的工程款支付给原告，为保护原告的合法权益，特向人民法院提起如前诉请。 被告水利水电第十四工程局辩称，一、我公司与原告无任何合同关系。原告应当向合同关系的相对方被告石阡永乐公司主***。二、我公司总承包了石阡县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目，并将本案案涉水泥路承包给福建创跃公司，该公司系施工方，应当独立承担民事责任。三、我公司已按合同约定与福建创跃公司办理完工结算，并支付了相关工程款，不存在欠付情况，我公司不应承担任何责任。四、原告请求按照建设单位与我公司工程价款支付于法无据。五、案涉我公司送审金额为8,879,335.8元（业主及审计局尚未审定），非福建创跃公司的交安绿化工程部分为564,090.84元，原告诉称的审计工程总价、交安绿化工程金额均与事实不符。综上，本案作为建设工程施工合同纠纷，我公司不应承担任何责任，请求驳回原告的诉讼请求。 被告福建创跃公司辩称，原告***不是本案案涉工程的“实际施工人”，不具有本案的诉讼主体资格。原告必须有证据证明案涉工程是由原告实际投入资金、组织人员、施工队伍、调遣机械设备参与施工从而完成本案工程项目的相关内容。但原告没有相关证据提供。原告只是以石阡永乐公司的代理人身份履行现场管理人员的职责，而不可能是所谓的“实际施工人”。原告提供的合作协议，我方不予认可。原告也自认与石阡永乐公司存在合作关系，而不是项目转包性质。原告请求按照建设单位与中标单位约定的工程价款及经审计确认的工程价款全额支付原告工程款更是没有合同依据和法律依据。原告请求水利水电第十四工程局、我公司在本案中承担“共同支付工程款”责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，并未规定转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任。连带责任的承担，属于对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。为此，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告石阡永乐公司辩称，原告和我们签订有委托书，他代表我公司去对接的，但是实际上他是否和第一被告或者第二被告对接的我们不清楚，监理没有见到过我们公司的人。 只知道他在那里干活，其他的不清楚。原告不是实际施工人，证据表明他一直是代理人的方式行使职权，本案工程款应当按照合同约定来计算。 审理查明：铜仁市交通运输局与水利水电第十四工程局于2016年3月21日签订《铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”总体服务协议》。石阡县交通局与水利水电十四局于2016年4月26日签订《铜仁市石阡县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同协议书》。 水利水电十四局与福建创跃公司于2016年4月28日签订《贵州省铜仁市农村公路“建养一体化”服务项目石阡县第一期农村公路工程第1标段施工专业分包合同》。合同编号TR-SQ-2016-001。该合同约定:分包方式：详见附件1《已标价的工程项目清单》，分包单价：详见附件1《已标价的工程项目清单》；福建创跃公司不得将合同工程转包或再分包给他人。 2017年3月9日福建创跃公司支付资料费1,200元。 2017年4月7日福建创跃公司（发包方）与石阡永乐公司（承包方）签订《本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程承包合同》，主要内容：合同工期297天，开工日期2017年4月7日，竣工日期2017年11月30日。工程总价为水利水电十四局结算给予甲方总价的76％（甲方收取3％的管理费，包括挂靠费、其他费用自行承担），已方不得要求甲方支付非经甲方认可的其他费用。本工程所需的设备、材料均由乙方自行提供。工程总价结算方式按合同约定的工程总价加变更签证进行结算，工程质量保证金由乙方自行支付，余10％为工程质量保证金，质保期为5年等。附件包含《设计图纸及要求》、施工技术规范、已标价的工程量清单。 2017年4月8日石阡永乐公司委托***实施“本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程”委托权限：组织该工程的施工（包括机械、材料、人员及安全）；按与委托方签订该工程承包合同的发包方的设计及质量要求进行施工；按业主方要求准备工程验收资料，协助业主方对工程项目的竣工结算及验收；由受托方全权负责委托方与福建创跃公司签订合同中由承包方应承担的所有合同义务及责任；由受托方全权代理委托方进行工程款结算、工程款项收取等。 2017年4月8日石阡永乐公司原法定代表人卢大彬与***签订“本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程施工合作协议”，该协议承包方式为包工包料，工程范围和内容为：路基工程、路面工程、涵洞工程及其他。合作条件：甲方为该工程投入近400,000元，乙方自达成协议之日起，加入合作甲方实施该工程。乙方自愿支付300,000元，款项用于合作甲方自工程开工以来已发生的工程款的支付，款项支付时间：在双方签订本协议之日支付贰拾万,其余壹拾万在验收合格拨款后支付给甲方。如工程没有利润，甲方不予收取100,000元。合作期间自签字之日起至2017年11月30日。乙方应当自行购买人员、机械等保险，乙方在合作期间（工程施工）未购买人员、机械等保险，所造成的一切安全事故，均由乙方自行负责。甲方与原发包***创跃公司所签订的本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程承包合同项下的所有权利、义务，由合作乙方完全享有和承担。甲方与乙方对该工程竣工、验收合格，收取相应的工程款项后的利润分配，由乙方全部享有该合同项目的利润。自签订本协议之日，乙方按协议向甲方支付前期工程所花费的支出后，甲方将合作项目交付已付实施。甲方须将签约之前所产生的工程费用结清（除该项目已做炮工），如有争议由甲方负责解决。 2017年4月8日***通过石阡县农村信用联社泉鑫分社汇款140,000元给卢大彬（石阡永乐公司原法定代表人），另外支付现金10,000元，2017年4月8日卢大彬收到***工程款150,000元，并出具收条“今收到***付来吊井岗至老屋基通村公路工程款壹拾伍万整（150,000元），2017年4月29日卢大彬收到***工程款50,000元”。 水利水电十四局与福建创跃公司于2017年7月7日签订《贵州省铜仁市农村公路“建养一体化”服务项目石阡县第一期农村公路工程第1标段施工补充协议》。合同编号TR-SQ-2016-001补01号。施工设备、机具均由福建创跃公司自行投入，相应费用已包含在工程量清单相应项目单价中，水利水电十四局不再另行支付。该合同包含有已标价的工程量清单3页。同时签订《保廉合同》、《职业健康安全与环境保护协议书》、《质量保证书》等。福建创跃公司委派驻工地履行本合同的项目经理为***。 2017年8月18日***向福建创跃公司借支200,000元（预支工程款），2017年8月25日***向福建创跃公司借支100,000元（预支工程款），2017年9月30日***向福建创跃公司借支150,000元（预支工程款），2017年10月5日***向福建创跃公司借支100,000元（预支工程款），2017年10月27日***向福建创跃公司借支16,800元（预支工程款），2017年10月31日***向福建创跃公司借支400,000元（预支工程款），2017年11月4日***向福建创跃公司借支200,000元（预支工程款），2017年11月28日***向福建创跃公司借支400,000元（预支工程款），2017年12月13日***向福建创跃公司借支350,000元（预支工程款），2018年1月6日***向福建创跃公司借支350,000元（预支工程款），2018年1月13日***向福建创跃公司借支200,000元（预支工程款），2018年2月11日***向福建创跃公司借支600,000元（预支工程款）。 2018年4月11日***向水利水电十四局项目部作出“关于吊井岗至老屋基通村公路工程停工损失的报告”，反映因水泥供应商未正常供应水泥，从年后一直无法正常上班，导致工地全面停工，请贵部予以赔偿停工损失等。 2018年5月10日福建创跃公司授权***为该公司负责人，以该公司的名义办理《贵州省铜仁市农村公路“建养一体化”服务项目石阡县第一期农村公路工程第1标段施工专业分包合同》、《贵州省铜仁市农村公路“建养一体化”服务项目石阡县第一期农村公路工程第1标段施工补充协议》的结算等相关事宜，代表该公司及法人签署结算文件及签订相关协议委托期限从2018年5月10日至本合同工程结束。 2018年10月11日***签订“关于吊井岗至老屋基公路复工及完工承诺书”，该协议承包方式为包工包料，工程范围和承诺书内容为：启动剩余路面浇筑前，***先行拨付资金350,000元给***，解决农民工工资，保证在2018年10月13日启动，恢复施工。在***班组路面混凝土浇筑一周后（不低于800米），***向其拨付350,000元作为运转资金直至路面浇筑完成，中途***不再向其拨付资金。***保证在2018年11月10日前完成，***组织内部收方清算，及时拨付工程计量款给***，***得到工程款后必须将民工工资、机械、材料等费用支付完成，不得出现讨薪上访问题的发生。***在承诺书上签字同意，见证人**。事后，***支付了**、***、**等23名农民工工资1445,600元。 2018年10月11日***收到***350,000元，2018年11月27日***收到***350,000元，2018年12月18日***收到***130,000元，2019年1月29日***收到***300,000元，2019年1月29日***收到***50,000元。 2019年6月13日合同段交工验收证书第111号《农村公路工程交工验收证书》，证实线路名称本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程已经验收合格。 2019年11月15日《建设工程结算书》及《工程决算汇总表》、《工资支付情况登记表》等，证实工程名称本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程，结算金额8,879,335.80元，施工单位水利水电十四局，建设单位石阡县交通运输局。 《水利水电十四局工程审计完工结算单》，结算编号TR-WG-2019-03补01号。结算日期2019年12月18日施工单位福建创跃公司（授权委托人***），结算：审计完工结算情况67,760,491.83元，已结算情况64,476,072.53元，本期结算情况3,284,419.30元。扣减（试验检验费、保险费、质量保证金等）：审计完工结算情况-13,366,101.69元，已结算情况-12,703,762.04元，本期结算情况-662,339.65元。返还（质量保证金、安全环保保证金等）：审计完工结算情况948,648.85元，已结算情况9,026,650.17元，本期结算情况459,818.68元。应支付金额：审计完工结算情况63,880,858.99元，已结算情况60,798,960.66元，本期结算情况3,081,898.33元。审计完工结算应支付金额3,081,898.33元。施工单位***签字同意完工结算。工程管理部、安全质量部、经营管理部、农民工工资管理办公室、项目总工程师、指挥长（***）均签字同意。 2019年12月20日分项结算单，结算时段2017年8月20日-2019年12月20日，结算队伍：***[合同金额7,150,675.56元，审计收方结算6,456,336.08元，剩余结算694,339.48元。扣留费用8％，审计收方结算-516,506.39元，质量保证金5％，审计收方结算-322,816.80元；管理费3％，审计收方结算-193,690.08元，结算合计审计收方结算5,939,829.19元]。总结算单[单价5,939,829.19元、结算金额5,939,829.19元；项目部借支单价4,248,000元、结算金额4,248,000元；剩余结算金额合计438,973.79元]。 2019年12月23日福建创跃公司***作出《完工退场承诺书》，申请退场。鉴于业主资金不到位和贵公司自筹资金的诚意等实际，我公司自愿承担本次应支付的工程款（不含5％质量保证金）的资金成本利息，对应付工程款（不含5％质量保证金）520,858.99元，经双方协商同意最终按494,816.04元支付。此款项付清后，除5％质量保证金3,388,024.59元未返还外，双方债权债务全部履行完毕，再无任何纠纷。并确认：与本项目相关的所有经济问题已全部处理完毕、所有农民工工资已全部结清、与下属班组无任何纠纷、所有外部欠款均已清欠完毕；后期若发生与农民工有关的问题及本分包项目有关的经济纠纷，均由我公司自行处理并承担一切法律责任，与贵公司无任何关系。因前述事项未妥善处置而给贵公司造成的一切经济损失、费用支出（包括但不限于：律师费、诉讼费、差旅费等）和相关责任均由我公司承担，以上承诺皆为我公司自愿作出，系我公司真实意思表示，因承诺不实或履行不到位引发的一切责任均由我公司承担。 2019年12月30日大额资金支付审批表，支付工程款494,816.04元，申请人福建创跃公司，财务审核拨付银行存款494,816.04元。同日提供中国建设银行转账，付款人水利水电十四局，收款人福建创跃公司，金额494,816.04元。 本院认为，石阡县交通局与水利水电十四局于2016年4月26日签订《铜仁市石阡县“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目合同协议书》，能够认定被告水利水电第十四工程局系该合同的总承包人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”之规定，被告水利水电十四局可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。被告水利水电十四局将涉案工程交由被告福建创跃公司分包并于2016年4月28日签订了《贵州省铜仁市农村公路“建养一体化”服务项目石阡县第一期农村公路工程第1标段施工专业分包合同》，该合同明确约定被告福建创跃公司不得将合同工程转包或再分包给他人。由此，被告福建创跃公司与不具有资质的非建设施工企业被告石阡永乐公司于2017年4月7日签订“本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程承包合同”系违法分包属于无效合同。在此基础上，原告***与被告石阡永乐公司于2017年4月8日石阡永乐公司原法定代表人卢大彬与***签订“本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程施工合作协议”亦属于无效合同。 实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，通过上述分析，本案存在违法分包的情形。那么，原告***是否本案案涉工程的“实际施工人”是本案关键。本案中，第一，根据2017年4月8日石阡永乐公司原法定代表人卢大彬与***签订《本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程施工合作协议》及2017年4月8日卢大彬收到***工程款150,000元与2017年4月29日卢大彬收到***工程款50,000元，可以看出原告***实际投入了资金；第二，《本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程施工合作协议》约定原告***应当自行购买人员、机械等保险，乙方在合作期间（工程施工）未购买人员、机械等保险，所造成的一切安全事故，均由乙方自行负责。可以看出原告***系自行调遣机械设备参与施工；第三，2019年12月20日分项结算单中结算队伍系原告***，表明原告***从2017年8月20日至2019年12月20日在组织人员施工；第四，从2017年8月18日***向福建创跃公司借支直至2019年1月29日***收到***50,000元及2018年10月11日***签订“关于吊井岗至老屋基公路复工及完工承诺书”。可以证实原告系实际施工人得到被告福建创跃公司的认可。故原告***具有本案的诉讼主体资格。原告***请求按照建设单位与中标单位约定的工程价款及经审计确认的工程价款全额支付原告工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条即是对合同相对性原则的一定突破，该司法解释规定发包人只有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，此种责任是在欠付工程款的范围内的连带责任而非全部欠付工程款的连带责任。本案中，原告***与被告水利水电十四局、被告福建创跃公司并未形成直接的建设工程施工合同关系，结合2019年12月23日福建创跃公司***作出《完工退场承诺书》，原告***要求被告水利水电十四局承担连带责任，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。通过原告***系实际施工人的法律地位的认定，在2019年11月15日《建设工程结算书》及《工程决算汇总表》、《工资支付情况登记表》等证实工程名称本庄吊井岗至老屋基通村水泥路工程，结算金额8,879,335.80元的基础上，扣除原告***已经在被告福建创跃公司借支4,248,000元，被告原告***实际完成工程量金额6,456,336.08元，扣除相关费用后，福建创跃公司应支付工程款为438,973.79元。该工程于2019年6月13日合同段交工验收证书第111号《农村公路工程交工验收证书》证实验收合格，同时结合2019年12月23日福建创跃公司***作出《完工退场承诺书》的承诺，应由被告福建创跃公司支付原告***工程款。被告石阡永乐公司已经在2017年4月8日后就退出涉案工程，且被告福建创跃公司事实上是将涉案工程交由原告***组织施工，故被告石阡永乐公司不再承担民事责任。 综上，被告福建创跃公司实际下欠原告***工程款438,973.79元。本院对原告***请求支付工程款的诉讼请求按438,973.79元予以支持，超过部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准由约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案属于第（一）种情形，故该案利息应从2019年6月13日（该日验收合格之日）开始计付利息计算较为合理。原告***的工程款利息（以438,973.79元为基数，以中国人民银行同期贷款利率6%为准，从2019年6月13日计算至2020年9月1日，之后至履行完毕之日按每日万分之五支付逾期利息计算）。原告***要求支付所欠工程款利息符合法律规定。本案因被告福建创跃公司未履行给付工程款引起，故本案诉讼费支持部分由被告福建创跃公司承担。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十七条、第十条、第六十一条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十条、第一百七十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十四条第一项、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告福建创跃隧道工程有限公司支付尚欠原告***的工程款438,973.79元及利息（以438,973.79元为基数，以中国人民银行同期贷款利率6%为准，从2019年6月13日计算至2020年9月1日，之后至履行完毕之日按每日万分之五支付逾期利息计算至履行完毕之日止）给原告***，限判决生效后三十日内付清。 二、驳回原告***对被告中国水利水电第十四工程局有限公司诉讼请求。 三、驳回原告***对被告贵州省石阡县永乐旅游有限公司的诉讼请求。 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32,688元，由原告***负担27,000元,被告福建创跃隧道工程有限公司负担5,688元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年八月二十一日 法官助理** 书记员***