漳州市芗城区浦南镇人民政府与福建联沃建设工程有限公司、漳州市章兴担保有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0602民初5058号

原告：漳州市芗城区浦南镇人民政府，住所地福建省漳州市芗城区浦南镇镇府路1号，统一社会信用代码113506020038788987。

负责人：兰亚平，镇长。

委托诉讼代理人：林卫东，福建闽隆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄鹏斌，福建闽隆律师事务所律师。

被告:福建联沃建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市武平县平川镇南门段国光路78号，统一社会信用代码91350702MA347T3J8U。

法定代表人：黄玉香，总经理。

委托诉讼代理人：蓝潮永，福建南州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋彩芬，福建南州律师事务所律师。

被告：漳州市章兴担保有限公司，住所地福建省漳州市芗城区元光南路5-2幢7楼，统一社会信用代码913506006966251982。

法定代表人：郭希，总经理。

委托诉讼代理人：李文涛，男，系被告漳州市章兴担保有限公司员工。

原告漳州市芗城区浦南镇人民政府与被告福建联沃建设工程有限公司、被告漳州市章兴担保有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告漳州市芗城区浦南镇人民政府的委托诉讼代理人林卫东、被告福建联沃建设工程有限公司的委托诉讼代理人蓝潮永、被告漳州市章兴担保有限公司的委托诉讼代理人李文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告漳州市芗城区浦南镇人民政府向本院提出诉讼请求：一、解除原告与福建联沃建设工程有限公司于2017年5月10日签订的《漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程施工合同》（合同标的金额：888888元）；二、福建联沃建设工程有限公司向原告支付拒不履行施工合同的逾期竣工违约赔偿金1340000元；三、漳州市章兴担保有限公司在承保的履约担保函责任范围内对福建联沃建设工程有限公司向原告支付逾期竣工违约赔偿金；四、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年5月5日，原告作为政府采购项目的业主，通过竞争性谈判的方式，采购芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程施工项目，经过采购谈判及专家评审后，确定福建联沃建设工程有限公司为政府采购的成交人；于2017年5月5日向福建联沃建设工程有限公司发出成交通知书；双方于2017年5月10日签订的《漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程施工合同》；该合同约定：合同价款888888元；合同工期总日历天数：60个日历天数；合同价格形式：固定总价加风险包干合同方式；履约担保以转账、银行保函或现金形式提交，履约保证金金额为中标总金额的10%；逾期竣工违约金的计算方法：承包人不能按工期完成工作内容或逾期竣工的，逾期违约金按每拖延一日历天向发包人支付2000元；承包人无故超过工期两个月，则合同中止；该合同签订后，虽经过原告多次催促，并发律师函，要求福建联沃建设工程有限公司尽快施工、竣工，但福建联沃建设工程有限公司却违反合同约定，以中标合同没有盈利为由，恶意拖延工程项目近两年以上，未完成任何工程项目；因该项目系政府采购项目，福建联沃建设工程有限公司的恶意废标行为，导致原告需重新招投标或重新政府采购；而二年后的重新招投标或重新政府采购的工程造价，将远远超过原政府采购造价，该扩大的损失应由恶意违约的福建联沃建设工程有限公司承担赔偿责任；另查：福建联沃建设工程有限公司对工程履约保证金，采用履约担保函方式提供履约担保；并由漳州市章兴担保有限公司于2017年6月1日向原告出具《履约保函》，承保：福建联沃建设工程有限公司未按照主合同的约定履行义务给原告造成的损失，承保限额：88889元；保函有限期限至2017年10月31日；福建联沃建设工程有限公司恶意违约废标的违约金，依照合同约定：逾期违约金按每拖延一日历天向发包人支付2000元；合同签订时间为：2017年5月10日；至2019年5月10日，扣除施工期限60日，逾期670日，为此，福建联沃建设工程有限公司依照合同约定，至原告提出诉讼解除时，福建联沃建设工程有限公司应向原告支付逾期竣工违约金1340000元；综上，福建联沃建设工程有限公司恶意违约废标，明确以自己的行为拒不履行已经签订的合同；造成原告重大的利益损失；原告有权依照法律规定及合同约定提出诉讼解除合同，并依法追究福建联沃建设工程有限公司的违约赔偿责任。

被告福建联沃建设工程有限公司辩称：一、案涉工程施工图纸与施工现场严重不符，导致被告无法进行施工，无法正常履行合同义务。原、被告签订漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程《合同协议书》的时间为2017年6月1日至2017年6月10日之间，但原告向被告提供的施工图纸系2014年7月完成的，至施工合同签订时已历经3年的时间，且设计单位设计时仅凭卫星图进行设计，未到现场勘察测量，导致工程的深度和宽度数值与实际数值相差甚远。该设计图纸完成后，又因近三年时间的洪水冲刷以及水土流失，水闸出口的地形地貌已发生重大变化，冲刷导致的大坑需要用几千立方米的石头回填（超出施工图纸施工范围）。工程联系单（编号001、002）、项目工程地形变化协调会纪要、现场照片、关于芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程情况报告、关于解除施工合同的申请等证据足以证明以上事实。被告也已经书面申请委托有资质的鉴定机构对漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程所在地实际地形地貌是否与设计图相同及工程能否按设计图施工进行司法鉴定。《合同协议书》第一部分《协议书》第五条“合同价款”第三款约定：“风险范围含：…（15）因地质勘察结果与实际有误差，导致设计图纸不周全，发生签证及设计变更且造价变化在基础分部工程价款的3%（含3%）范围内的。”也即因设计勘察与实际不符导致的工程量的变更需由原告承担超过3%部分的费用且对图纸误差部分进行协调处理。但原告并未实际解决上述问题，导致被告无法正常履行合同义务，该结果并非被告恶意违约导致的。二、被告同意解除漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程《合同协议书》，但保留向原告索赔因投标和准备履行合同所产生费用的权利。《合同协议书》第一部分《协议书》第三条“合同工期”第三款和第十一条“双方责任”第6款均约定：“实际施工中，城市供电、供水部门的正常停电、停水（24小时之内）影响工期时，承包人不作现场签证，承包人在自报工期时应考虑该因素。但对以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人或监理、承包人现场代表确认后，工期相应顺延，即如果由于：一周内非承包人原因造成停工累计48小时、不可抗力、合同中约定或发包人（监理）、承包人现场确认同意顺延的。”因此，被告同意解除漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程《合同协议书》，但保留向原告索赔因投标和准备履行合同所产生费用的权利。三、工程尚未开工，不存在“不能按时报验或无法按时完工”的问题。《合同协议书》第一部分《协议书》第三条“合同工期”第一款约定：“工期要求：60个日历天，计划开工日期：年月日，计划竣工日期：年月日”。《合同协议书》没有对计划开工日期和计划竣工日期作出约定，工程实际上也还没有开工（不具备开工条件）。因此，不存在“不能按时报验或无法按时完工”的问题。四、退一步说，即使存在“不能按时报验或无法按时完工”的问题，被告需要承担的罚款也不应当超过6万元。《合同协议书》第一部分《协议书》第十二条“违约责任”第三款约定：“遇到不能按时报验或无法按时完工的特殊情况时，承包人应及时通知发包人，经发包人书面确认后方可适当延期。否则，每超过一天，处以2000元的罚款，承包人无故超过工期两个月不进行工程报验或办理工程结算，则合同中止且发包人有权继续追究承包人在合同中止之前的相关责任。”（注：这里的“中止”明显系“终止”之笔误）因此，退一步说，即使存在“不能按时报验或无法按时完工”的问题，则合同自动终止且原告有权继续追究承包人在合同终止之前（即两个月）的相关责任。也就是说，即使不考虑原告的过错，被告需要承担的罚款也最多为两个月（即2000元×60天=12万元）。本案中，即使撇开案涉工程所在地实际地形地貌与设计图严重不符造成工程无法按设计图施工的问题，原告也还存在没有先行完成土地征用造成被告无法开工建设的过错，被告需要承担的罚款也最多为50%，即2000元×60天×50%=6万元。

被告漳州市章兴担保有限公司辩称：我方的担保责任已经解除，根据被告提供的保函担保期限已经届满，且原、被告均没有申请续保，我方认为保函已经失效，我方无需承担责任。

本院在审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、2017年4月20日，漳州市芗城区浦南镇人民政府与福建晏圣工程管理有限公司签订《漳州市政府采购委托协议》，漳州市芗城区浦南镇人民政府委托福建晏圣工程管理有限公司按漳州市政府采购委员会办公室批准的2017JZX14（批准计划号）方式组织实施芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及防岸工程（项目名称）的采购工作。漳州市芗城区浦南镇人民政府与福建晏圣工程管理有限公司还签订了《政府采购竞争性谈判文件》，对竞争性谈判邀请、供应商须知等作了详细规定。

二、2017年5月5日，福建晏圣工程管理有限公司向福建联沃建设工程有限公司发出《成交通知书》：福建晏圣工程管理有限公司受漳州市芗城区浦南镇人民政府的委托，就芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及防岸工程（采购编号：YSCG(2017）TP-2017JZX14-003)采用竞争性谈判方式进行采购，经规定的采购程序，贵公司为本项目的成交供应商，成交金额为88.8888万元，贵公司接到本成交通知书后，依竞争性谈判文件约定并在法定的时间内，按照采购确定的事项与采购人签订采购合同，并将合同送采购办与我司备案。2017年5月10日，福建联沃建设工程有限公司签收《成交通知书》。

三、原告漳州市芗城区浦南镇人民政府与被告福建联沃建设工程有限公司有签订《合同协议书》，合同约定（摘要）：1、工程名称为芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及防岸工程；2、合同工期为60个日历天，如果成交人由于自身原因，造成不能如期竣工时，应赔偿由于延期交付给采购人带来的损失，并接受处罚。3、工程质量标准达到《水利水电工程施工质量检验与评定规程》（SL176-2007）及其他相关规范合格标准。4、合同价款为888888元，本工程采用固定总价加风险包干合同方式，包工包料，不得转包。未经采购人允许不得分包。风险范围含①因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确，且在成交通知书发出后28天内成交人未向采购人提出工程量清单核对申请报告或提出工程量清单核对申请报告后未在规定时间内送达财政部门的；②因市场变化、政策性文件规定等原因导致材料价格、人工、机械台班价格等变化；③因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施等等。5、违约责任。如果承包人由于自身原因，造成不能如期竣工时，应赔偿由于延期交付给发包人带来的损失，并接受处罚；遇到不能按时报验或无法按时完工的特殊情况时，承包人应及时通知发包人，经发包人书面确认后方可适当延期，否则，每超过一天，处以2000元的罚款，承包人无故超过工期两个月不进行工程报验或办理工程结算，则合同中止且发包人有权继续追究承包人在合同中止之前的相关责任。6、履约保证金为中标总金额的10%。

四、2017年6月1日，漳州市章兴担保有限公司向漳州市芗城区浦南镇人民政府出具《履约保函》：1、保证范围为被告福建联沃建设工程有限公司未按照主合同的约定履行义务，给原告造成的实际损失，保证责任最高限额为88889元；2、保函提供的保证为一般保证责任；3、保函有限期为2017年10月31日止；4、在保函有限期内，如被告福建联沃建设工程有限公司违反合同约定的义务，需要漳州市章兴担保有限公司承担保证责任，漳州市章兴担保有限公司将在收到漳州市芗城区浦南镇人民政府提交的本保函原件及符合条件的索赔通知书后30个工作日内以保证金额为限支付索赔金额。

五、2017年7月4日，被告福建联沃建设工程有限公司向监理单位（黄河工程咨询监理有限责任公司）和建设单位（芗城区浦南镇人民政府）发送《工程联系单》：1、进入项目现场需经过，该村道狭窄且急弯多，施工运输车辆及机械无法进入施工现场，且有村民来告知，施工运输车辆村道不得通行或道路损坏要被告福建联沃建设工程有限公司重新修复，情建设单位给予协调处理。2、通往现场的施工便道需使用当地村民用地，请建设单位给予协调处理，以便开通施工便道。监理单位黄河工程咨询监理有限责任公司在《工程联系单》审理意见上签署“情况属实”，监理工程师签名并加盖单位公章；《工程联系单》上的建设单位意见栏空白。2017年11月23日，被告福建联沃建设工程有限公司向监理单位（黄河工程咨询监理有限责任公司）和建设单位（芗城区浦南镇人民政府）发送《工程联系单》：该项目施工图为2014年7月勘察设计，时间已过3年多，该处经常年洪水溪流的冲刷，土质流失严重，1＃闸、2＃闸出水口坍塌严重，地形地貌发生重大变化，经现场实测，1＃闸桩号Ａ0＋015.42—Ａ0＋024.74处设计高程为7米，现有溪底黄海高程为-2米，有9米之深（范围长17米×宽17米×深9米）；2＃闸桩号0＋030.93—0＋062.13处现有溪底标高至设计砼底板碎石垫层底标高相差7.7米至2.1米不等，现状与设计图纸不符（附现场照片），请建设单位联系设计单位应如何处理。监理单位黄河工程咨询监理有限责任公司在《工程联系单》审理意见上签署“情况属实”，监理工程师签名并加盖单位公章；《工程联系单》上的建设单位意见栏、设计单位意见栏空白。

六、2018年1月30日，在芗城区召开“项目工程地形变化协调会”，建设单位（漳州市芗城区浦南镇政府）、监理单位（黄河工程咨询监理有限责任公司）、施工单位（福建联沃建设工程有限公司）、设计单位（三明市明兴水利水电勘察设计有限公司）参加协调会，施工单位提出原设计及地形面貌等变化；设计单位提出相关建议；监理单位认为施工单位应按合同施工，地形地貌变化大等问题应在中标之前提出；建设单位提出施工单位应在投标时就要考虑风险因素，中标后就要按照合同执行，施工单位必须在会后一星期内动工，否则将按相关法律执行。

七、2018年2月12日，原告委托福建闽隆律师事务所律师向被告福建联沃建设工程有限公司寄送《律师函》，函告被告福建联沃建设工程有限公司存在严重违约行为，望自收到律师函3日内，抓紧组织人员、设备进场开工，否则将通过诉讼程序追究其违约责任。2019年3月6日，被告福建联沃建设工程有限公司于向原告寄送《关于芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消防池及护岸工程情况报告（二）》。

八、2019年5月20日，原告向本院提交本案诉讼材料。2019年6月19日，被告福建省联沃建设工程有限公司向本院提交《鉴定申请书》，申请法院委托鉴定机构对漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程所在地区实际地形地貌是否与设计图相同，工程能否按设计图进行施工进行鉴定。本院依法委托漳州山水测绘工程有限公司进行鉴定。漳州山水测绘工程有限公司于2019年9月12日出具《芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程地形测量报告》，因原、被告无法提供设计初期原始地貌等相关电子版文件，因此无法与现有测量成果的地形地貌进行科学有效的地形数据比对。

本院认为，原告漳州市芗城区浦南镇人民政府与被告福建联沃建设工程有限公司针对芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及防岸工程签订的《合同协议书》系双方真实的意思表示，合法有效。原告主张解除与被告福建联沃建设工程有限公司于2017年5月10日签订的《漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程施工合同》；被告福建联沃建设工程有限公司同意解除该施工合同，双方对解除合同没有异议，本院予以确认。被告福建联沃建设工程有限公司认为案涉工程施工图纸与施工现场严重不符，且原告未完成对施工现场的征地工作等因素导致其无法施工；原告认为被告福建联沃建设工程有限公司应在投标时就要考虑风险因素，中标后就要按照合同执行；根据《合同协议书》约定，本工程项目采用固定总价加风险包干合同方式，双方也对风险范围进行了约定，被告福建联沃建设工程有限公司在成交通知书发出后28天内未提出过异议，其提出的上述抗辩理由属于双方合同关于风险约定的范围内，故被告福建联沃建设工程有限公司以施工图纸与施工现场不符等为由主张其无法履行合同义务，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《合同协议书》中虽未约定计划开工及竣工日期，但双方约定合同工期为60个日历天，原告也多次向被告福建联沃建设工程有限公司发出履约通知，而被告福建联沃建设工程有限公司至今未施工，明显违反合同协议书的约定。被告福建联沃建设工程有限公司违反合同协议书的约定，依法应承担相应的违约责任，根据双方关于违约责任的约定，“遇到不能按时报验或无法按时完工的特殊情况时，承包人应及时通知发包人，经发包人书面确认后方可适当延期，否则，每超过一天，处以2000元的罚款，承包人无故超过工期两个月不进行工程报验或办理工程结算，则合同中止且发包人有权继续追究承包人在合同中止之前的相关责任”，被告福建联沃建设工程有限公司一直未对工程进行施工，原告也未在超过工期两个月后及时主张权利，故原告主张被告福建联沃建设工程有限公司支付拒不履行施工合同的逾期竣工违约赔偿金1340000元过高，按照合同协议书约定，被告福建联沃建设工程有限公司应向原告支付的违约金为2000元×60天=120000元。被告漳州市章兴担保有限公司向原告出具的《履约保函》为一般保证且保函有限期为2017年10月31日止，原告未在保函有限期内向被告漳州市章兴担保有限公司主张权利，故原告主张漳州市章兴担保有限公司在承保的履约担保函责任范围内承担保证责任，缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、解除原告漳州市芗城区浦南镇人民政府与福建联沃建设工程有限公司于2017年5月10日签订的《漳州市芗城区浦南镇浦口排涝站水闸消力池及护岸工程施工合同》；

二、被告福建联沃建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告漳州市芗城区浦南镇人民政府支付逾期竣工违约赔偿金120000元；

三、驳回原告漳州市芗城区浦南镇人民政府的其他诉讼请求。

若负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16860元，减半收取为8430元，由原告漳州市芗城区浦南镇人民政府7080元，由被告福建联沃建设工程有限公司负担1350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　　　　

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　郭陈煌

附主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国担保法》

第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。