福建荣德升建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽03民终1324号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）福建荣德升建设工程有限公司（原名为福建荣德升钢结构工程有限公司），住所地福建省莆田市涵江区三江口镇新浦村，统一社会信用代码91350303068774774M。

法定代表人林金华，董事长。

委托诉讼代理人蔡麟峰、陈晶晶，福建佘云律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）***，男，1976年6月5日出生，汉族，住所地福建省莆田市秀屿区，

委托诉讼代理人陈真夫、刘益航，福建律海律师事务所执业律师，委托权限特别代理。

上诉人福建荣德升建设工程有限公司(以下简称荣德升公司)、***因建设工程施工合同纠纷一案，均不服莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

荣德升公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、第三项，增加第一项判决支持上诉人一审的工程款225858元的利息请求，改判驳回***一审对荣德升公司的反诉请求；2、一审的本、反诉案件受理费、鉴定费及二审的案件受理费由***承担。事实和理由：一、（2015）秀民初字第2421号民事判决书认定事实及适用法律错误，导致荣德升公司工程款225858元的利息请求没有获得支持。二、（2015）秀民初字第2421号民事判决书第三项，援引福建方成司鉴中心[2016]评鉴（工质）字28号鉴定意见，认定修复费用97438元，并判决荣德升公司赔偿，属于认定事实不清适用法律错误。三、鉴定费60000元由荣德升公司承担属于认定事实不清，适用法律错误。

***答辩称，一、本案系由荣德升公司工程施工质量严重不合格造成的，其不能要求继续支付工程款，更不能要求工程款的逾期支付利息。二、荣德升公司辩称司法鉴定书中1-3项、5-6项为非主体结构，该主张没有事实依据，1-3项、5-6项作为钢结构组成部分，属于整体主体结构工程。三、鉴定费用，双方因工程质量问题存在争议，鉴定意见书明确认为工程存在质量问题，鉴定费用应由荣德升公司负担。故荣德升公司的上诉理由不能成立，应予驳回。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的反诉请求。事实和理由：荣德升公司建设施工的工程存在重大质量问题，已经影响房屋的结构安全及使用功能，应当采取更换而不是修补的方式，一审法院认为可不采取更换方式，认定修复费用为97438元，是完全错误的。

荣德升公司答辩称，一、讼争工程不存在质量问题，而且***已经使用，其主张质量不合格，应不予支持。二、根据鉴定结论，可以看出讼争工程不存在主体结构的质量问题。三、楼层板型号的更换是经过双方同意的情况作的变更，而且使用的楼层板比合同约定的材质更好。四、楼层板存在生锈的问题，责任在于***，生锈不会影响工程质量安全，荣德升公司可以免费修复。五、鉴定意见证实不需要按更换方式进行修复。综上，***的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。

荣德升公司向一审法院起诉请求：判令***向荣德升公司支付款项225858元及自2014年1月8日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；判令***自2014年1月8日起至款项225858元还清之日止按200元/日向荣德升公司支付违约金；本案诉讼费用由***承担。

***向一审法院反诉请求：判令荣德升公司赔偿其因工程质量不合格造成的经济损失暂计80万元。

一审法院认定事实：2013年11月30日，***作为甲方与荣德升公司作为乙方签订《钢结构制作安装合同》，约定***将位于秀屿区月塘乡岱前村二组486号的”五层楼华夏项目中第一层钢结构项目”交由荣德升公司施工，工程内容为钢结构主体结构、楼承板的制作与安装，一层主钢柱高度为7.75米；制作安装工期为：备料款到达乙方账户、现场尺寸的确认次日起35天，工程完工日期2014年1月5日；第二条约定，遇下列情况时，工期顺延：…B、甲方变更方案或变更工程意图而不能继续施工…F、甲方未按合同要求的时间支付工程款时…乙方在以上情况发生后2天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，甲方在收到报告后3天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；除第二条规定情况下须顺延工期外，如乙方未按双方同期的期限完工，从规定完工时间起每延误推迟1天，罚金为200元；甲方未按合同要求的时间支付工程款时，每超过1天，甲方须向乙方支付罚金200元，至付清工程款；本工程所用工具、材料等归乙方自办，须符合设计等有关要求；工程总承包价为58万元（不含防火涂料、墙面、检测费、企业资质管理费，未含税费）；合同价范围：按双方议定的图纸、文件要求一次包干…合同价款按照图纸和经甲乙双方共同协商达成的协议或合同附件报价单为准，如工程量发生变更时，变更价款根据本合同价款（单项价格根据合同附件报价单中相应价格）进行决算；付款方式：1、备料款：合同签订后2天内甲方支付合同总金额的30%即15万元给乙方。2、进场款：钢柱、钢梁进场2天内甲方支付合同总金额的30%即15万元给乙方。3、进度款：楼承板进场2天内甲方支付合同总金额20%即15万元给乙方；完工款：钢构项目全部完工后10天内，甲方支付合同总金额的20%即13万元给乙方。由于甲方不按合同支付合同款项引起的停工、窝工、延误工期等相关损失由甲方负责；若甲方不按合同约定支付工程款，甲乙双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，乙方有权停止施工至甲方支付工程款。

郑金焰作为荣德升公司的代表在上述合同落款签字，同时其在合同附件《钢结构工程报价单》落款签署”一层造价按合同价580000元”的意见，并签名捺印。该报价单记载的钢承板型号为760型。

2013年12月1日，***支付款项15万元，并由郑金焰作为收款人出具收据一份，载明”兹收岱前村***钢构住宅一层工程第一笔进度款15万元整”。

2014年1月2日，荣德升公司向***提交《工程款支付申请表》，载明”已完成五层楼华厦项目中第一层钢结构项目钢柱钢梁材料进场完毕工作。我方特向贵司申请支付钢结构厂房工程承揽合同中第七点付款方式中第二点进场款，该项工程进场款共150000元，现报***工程款支付申请表，请予以审查并给予支付”，***于同年1月8日在落款发包单位代表签字栏签字确认。

2014年1月5日，荣德升公司向***提交《工程款支付申请表》，载明”已完成五层楼华厦项目中第一层钢结构项目楼承板进场完毕工作。我方特向贵司申请支付钢结构厂房工程承揽合同中第七点付款方式中第三点进度款，该项工程进度款共150000元，现报***工程款支付申请表，请予以审查并给予支付”，***于同年1月8日在落款发包单位代表签字栏签字确认。

2014年1月16日，***转账支付款项15万元，同月29日转账支付款项5万元。

2014年2月16日，荣德升公司向***提交《工程款支付申请表》，载明”已完成五层楼华厦项目中第一层钢结构项目全部完工工作。我方特向贵司申请支付钢结构厂房工程承揽合同中第七点付款方式中第四点完工款，该项工程进度款共130000元，现报***工程款支付申请表，请予以审查并给予支付”，***拒绝签字确认。

2014年5月12日的《工程变更签证单》记载，”由于我司承包施工的五层楼华夏项目中第一层钢结构项目中由阁楼至二层楼面已安装好的钢结构楼梯，现因贵方要将钢结构楼梯更改为混凝土楼梯，经贵我双方友好协商后决定，已经安装好的钢结构楼梯由我司拆除并自行处理。该部钢结构楼梯的费用依据报价单中的费用相应于工程款中扣回”，***与荣德升公司在落款签字确认该部分造价为4142元。

2015年5月27日，双方当事人在《工程制度协议》上签字确认，内容为”1、钢楼承板和钢梁生锈位置除锈，钢楼层板缝隙用原子灰补缝。2、钢梁和钢楼承板生锈处底漆用龙江防锈漆漆2遍，其余镀锌处漆1遍。3、面漆用龙江牌磁漆天蓝色漆2遍，颜色由甲方调配。4、脚手架由甲方提供。5、安全方面由乙方负责。6、甲方提供住宿，伙食由乙方自理”。

庭审中，***确认其在荣德升公司施工过程中做完一部分，其就继续下一步的工程。根据现场照片显示，***已在浇灌楼板水泥、堆砌墙面砖块、安装水电等。

***欠付工程款为由提起诉讼，***以荣德升公司施工的本案工程存在质量问题为由提起反诉。案经审理，因双方分歧较大，致无法调解。

一审法院认为，荣德升公司与***签订《钢结构制作安装合同》，约定由荣德升公司承包施工位于秀屿区月塘乡岱前村二组486号房屋一层钢结构主体结构、楼承板的制作与安装，包干承包价58万元，荣德升公司进行施工，施工过程中因工程量变更，双方确认承包价减少4142元，***已支付工程款35万元，并已在楼承板上浇灌水泥、堆砌墙面砖块、安装水电，经鉴定工程存在大部分钢柱高度不符合约定要求、部分梁、柱表面涂层厚度不符合国家规范、楼承板型号与合同约定不一致，楼承板锈蚀锈蚀现象及钢柱内表面锈蚀不符合国家规范要求等问题，修复费用估算为97438元，楼板更换修复方案费用估算为294875元的事实，有双方提供的有效证据、本案鉴定意见书及双方庭审确认的事实在案为凭，足以认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故***虽在荣德升公司全部完工前实际使用，但本案钢结构工程系主体结构工程，荣德升公司仍应就本案质量不符合约定要求及规范要求承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。故在荣德升公司施工的本案工程存在不符合质量要求的情况下，***有权选择要求荣德升公司承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。综上，荣德升公司有权要求***按本案合同的包干承包价支付工程余款，***亦有权选择拒绝荣德升公司进行修理，而选择要求荣德升公司赔偿因工程质量不合格造成的经济损失。综上分析，荣德升公司请求***支付工程款225858元及利息、违约金，部分合理，对合理部分予以支持。***反诉请求荣德升公司赔偿因工程质量不合格造成的经济损失暂计80万元，部分合理，对合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***应在判决生效之日起五日内支付福建荣德升钢结构工程有限公司工程款225858元；二、驳回福建荣德升钢结构工程有限公司对***的其他诉讼请求；三、福建荣德升钢结构工程有限公司应在判决生效之日起五日内赔偿***因工程质量问题造成的经济损失97438元（该款项可用于抵扣本判决第一项确定的债务）。本案案件本诉受理费7058元，由福建荣德升钢结构工程有限公司负担2371元，***负担4687元；反诉案件受理费5900元，由***负担3364元，被告福建荣德升钢结构工程有限公司负担2236元；鉴定费60000元，由福建荣德升钢结构工程有限公司负担。

本案二审审理期间，荣德升公司未提供新的证据，***当庭提供现场照片三张。欲证明，涉案工程的钢柱锈迹斑驳，工程质量存在严重问题，涉及安全问题。荣德升公司主张该***超期举证，附条件质证意见为对证据关联性有异议，无法证实是工程现场，对证明内容有异议，照片不能看出讼争工程存在安全质量问题，即使生锈亦是***行为所致。本院认为，福建方成司法鉴定中心所作出的鉴定意见书中，已经记载楼承板锈蚀、现场抽出积水呈浊锈水等现象，***提供的照片，不能推翻或代替鉴定意见书的专业意见，本院不予采信。

荣德升公司对一审认定的事实均无异议，***对一审认定的”庭审中，***确认其在荣德升公司施工过程中做完一部分，其就继续下一步的工程。根据现场照片显示，***已在浇灌楼板水泥、堆砌墙面砖块、安装水电等。”有异议，主张该认定未归纳其真实意思表示，其表述的内容是工程施工时，双方时是互相配合的。对一审认定的其他事实没有异议。对双方当事人无异议的部分，本院予以确认，对双方存在异议的部分，本院结合争议焦点予以审查认定。

本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据对双方当事人上诉事由、答辩理由及调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点为：一、***是否应当支付利息的问题；二、修复费用的确认问题；三、鉴定费用的承担问题。对此，本院予以分析认定如下：

一、***是否应当支付利息的问题

荣德升公司主张，其完成的工程质量合格，***已经实际使用，鉴定意见中的诸多项目不是主体工程质量问题，***未依约支付工程款，应支付相应的利息。

***主张，其虽然实际使用了该工程项目，但鉴定意见已经认定工程主体存在质量问题，***有权暂停支付工程款，更无需支付相应的利息。

本院认为，双方当事人争议的实质，在于工程是否存在质量问题，***能否行使抗辩权的问题。本院从以下方面进行考查：1、举证责任的分配。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的问题，***自认已经擅自使用，故其应承担建设工程主体结构质量存在问题，荣德升公司应承担相应民事责任的举证责任。2、举证责任的完成。***在一审过程中，已经申请鉴定，鉴定机构的鉴定意见为：”1、根据现场勘察结果参照国家施工验收规范，受鉴房屋的部分钢柱高度不符合约定要求；部分梁、柱表面涂层厚度不符合国家规范要求；楼承板厚度满足合同约定要求，但型号与合同约定不一致，楼承板锈蚀现象不符合国家规范要求；C-6柱中部焊接部位外观尺寸符合规范要求；C-6柱1方向、C-3柱3方向垂直度不符合规范要求；钢柱内表面锈蚀不符合国家规范要求”。即***已经完成相应的举证责任。荣德升公司虽然主张鉴定意见中的诸多项目不是主体工程质量问题，仅是瑕疵问题。但从项目名称考查，”五层楼华夏项目中第一层钢结构项目”中，第一层钢结构项目是五层楼建设项目的基础主体结构，从生活常识判断，该项目质量是否存在质量问题，将直接影响房屋整体建设进度及安全，故本案讼争的项目应视为房屋建设项目的主体结构，其存在的质量问题，承包人应承担相应民事责任，而不能以发包人擅自使用进行抗辩。3、相应责任的判断。因本案荣德华公司作为承包人，在工程主体结构存在质量问题的情况下，应承担相应民事责任。但在***以质量问题进行抗辩后，荣德升公司并未证明工程已经修复后合格，或已经达成代替方案，其已经承担民事责任的举证责任。一审法院据此认定***可以行使先履行抗辩权，荣德升公司不能主张约定的利息，并无不当。

二、修复费用的确认问题

荣德升公司主张即使存在质量问题，亦是***的不当指令及使用所致，不应由荣德升公司承担民事责任。荣德升公司亦愿意免费进行修复，故不应由荣德升公司承担修复费用97438元。

***主张，本案工程项目存在重大质量问题，责任在荣德升公司一方，荣德升公司不具备修复能力，因主体结构存在重大安全隐患，应当采取楼板更换的修复方案，一审法院认为楼板无需更换，不符合客观事实。

本院认为，关于出现质量问题的责任方，鉴定机构的鉴定意见已经明确指出，质量问题的存在，系因未按设计施工、施工工艺不足，材料存在替换等原因造成，以上问题，根据生活常识及日常经验，为承包人行为所致。荣德升公司主张存在质量问题系***的不当行为所致，但并未提供证据证实。应承担举证不能的法律后果。关于修复方案的确认，荣德升公司主张由其免费进行除锈，本院认为，除锈只是修复方案中的一个部分，对重新涂刷涂层、调直安装部分钢柱等问题，荣德升公司并无明确修复方案。双方因质量问题长期争议，荣德升公司至今仍坚持己方没有责任，如判决由其进行修复，因双方已经失去信赖基础，无法确信双方将互相协助，难以保障修复目标实现。***主张应当更换楼板，本院认为，更换楼板将产生巨大的经济成本，只有在没有代替方案实现修复目标的情况下，才宜适用。根据鉴定意见的分析说明，”采用740型号楼承板不影响房屋的结构安全及使用功能”。鉴定机构提供的两种修复方案，均可达到修复至工程质量合格的目的，在此情况下，为平衡各方权利义务，节约社会资源，一审法院确认适用不更换楼承板的修复方案，并无不当。

三、鉴定费用的承担问题

荣德升公司主张，***滥用诉讼权利，单方申请鉴定，鉴定费用应由其自行承担。即使荣德升公司应承担，因***的诉讼请求一审法院仅是部分支持，***亦应按相应比例承担未获支持的部分。

***主张，因双方存在质量问题的争议，其申请鉴定是必要的，鉴定结果为主体结构工程确实存在质量问题，荣德升公司理应承担全部费用。

本院认为，对于鉴定启动必要性的问题，双方对工程质量问题一直存在争议，确认工程质量是否存在问题及存在问题的原因，属于人民法院必须查清的案件基本事实，但上述事项，不属于自然人运用理性思维，即可推导出正确结论的范围，应通过专业机构运用专业知识，向人民法院提供专业意见来完成。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条”当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定，一审法院准许***的申请，委托鉴定机构对质量问题进行鉴定，符合法律规定及案件情况。对于鉴定费用承担原则的问题，本案中，***确实应对工程质量存在问题承担举证责任，但举证责任的承担与举证费用的承担，属于关联但不同的事项，***承担举证责任不等同于其必然承担举证费用，人民法院应根据鉴定结论，认定鉴定事项启动的责任人，并确认鉴定费用承担方。本案中，荣德升公司一直主张工程质量合格，但鉴定结论已经证实其主张不能成立，其即应承担相应责任。对于鉴定费用是否分担的问题。虽然一审法院并未支持***主张更换楼板的修复方案。但不意味人民法院认为该修复方案是不合理的。如前所述，鉴定机构提供的两种修复方案，都是合理的，人民法院根据案件实际情况，在均能达到修复目的的情况，选择了对各方成本最优的方案，已经充分考虑了荣德升公司的利益，但这种考虑与平衡，不能成为要求***分担鉴定费用的理由。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。荣德升公司、***的上诉主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6235元，由福建荣德升建设工程有限公司负担3249元，***负担2986元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林天明

代理审判员　　翁国山

代理审判员　　林容萍

二〇一七年五月二十五日

书　记　员　　余凰丹

附：本案适用的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；