上诉人湖南雨晴防水保温工程有限公司（以下简称雨晴公司）因与被上诉人衡阳市金盛泉置业有限公司（以下简称金盛泉公司）建设工程合同纠纷一案二审民事裁定书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)湘04民终2819号

上诉人（原审原告）：湖南**防水保温工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区光辉街**。

法定代表人：周扬留，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：衡阳市***置业有限公司，住所地：湖南省常宁市青阳中路**。

法定代表人：陈慧芳，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡楠，湖南兴常律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。

上诉人湖南**防水保温工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人衡阳市***置业有限公司（以下简称***公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1818号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理，并于2020年12月29日对上诉人**公司的委托诉讼代理人唐黎，被上诉人***公司的委托诉讼代理人胡楠、蹇瑞华进行了询问。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审裁定，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人与被上诉人所签订的《防水工程承包合同》是挂靠合同，无事实和法律依据。

**公司向一审法院起诉请求：1.***公司向**公司支付工程款1327456.74元；2.依法判令***公司支付违约金318589元（以欠款1327456.74元为基数，按照月息2%计算，从2018年6月1日起至2019年6月30日止）；3.案件诉讼费由***公司承担。

一审法院认定事实：2017年5月28日，**公司与***公司签订了《防水工程承包合同书》，案外人刘运德在**公司法定代表人一栏签字，合同约定将***公司建设的棕盛商业中心防水工程发包给**公司进行施工。在庭审过程中，**公司向该院申请对工程造价进行鉴定，经锦鑫国际工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书确认：屋面防水保温工程造价为588264.52元。

一审法院认为，涉案合同系无效合同，该合同的实际承包人为案外人刘运德，该承包人没有施工资质，系挂靠**公司进行施工。理由如下：一、在**公司与***公司所签订的合同书中，案外人刘运德在**公司法定代表人一栏签字，而该公司实际法定代表人为周扬留，系该公司总经理。二、**公司提交了一份授权委托书，拟证明**公司法定代表人委托案外人刘运德处理棕盛商业中心的一切事务，但该委托授权书上只有**公司的公章，没有法定代表人签字以及被委托代理人签字，对该证据的真实性存有疑问。另外，在***公司所承建的“棕盛商业广场”项目中，该项目的基础工程和外装修工程均是案外人刘运德作为实际施工人，以其他公司名义与***公司就棕盛商业中心的工程签订了多份建设施工合同，**公司并无任何证据证实自身在与***公司签订施工合同后组织进行了施工。再者，刘运德并非**公司的职工，**公司承建了棕盛商业中心的防水工程，却只指派刘运德一人进行施工、管理，对于施工人员安排**公司也不清楚，该情况不符合常理。综上，可以认定案外人刘运德才系本案的建设工

程合同当事人，**公司与该建设工程合同并无实际的权利义务关系，**公司的诉讼主体不合适。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第三项规定，裁定：驳回湖南**防水保温工程有限公司的起诉。案件受理费9402元免收。

二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审裁定认定的事实予以确认。

本院认为，《防水工程承包合同书》系无效合同，案外人刘运德是该合同的实际承包人，因没有施工资质，挂靠在**公司进行施工，对此一审法院在文书说理部分已进行了详细阐述，理据充分，本院予以确认，不再赘述。此种情况下，本案的争议焦点为被挂靠人**公司是否具有原告的主体地位。在本案的挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为**公司与***公司之间的建设工程法律关系，一为刘运德与**公司之间的挂靠法律关系。**公司、***公司及刘运德三方应当根据各自的合同关系分别处理纠纷。本案中，即使认定刘运德为案涉工程的实际施工人，根据合同的相对性，本案的建设工程法律关系亦可由**公司向***公司主张权利。综上所述，**公司具有原告的主体地位，原审法院应当依法对**公司的诉讼请求进行实体审查，并作出相应的裁判。原审法院裁定驳回起诉不当，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初1818号民事裁定；

二、指令湖南省常宁市人民法院对本案进行审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　尹　驰

审 判 员　　丁枥澎

审 判 员　　刘丽娅

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　　刘　艳

书 记 员　　陈　浅