沈阳市双满建筑工程有限责任公司、****电器有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽09民终1756号

上诉人（原审被告）：沈阳市双满建筑工程有限责任公司，住所地沈阳市东陵区满堂满族乡满堂村。

法定代表人：阎桂荣，该公司经理。

委托诉讼代理人：付海涛，该公司职工。

委托诉讼代理人：张新峰，辽宁法随律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：****电器有限公司，住所地沈阳市浑南新区浑南东路15-5号。

法定代表人：曹凯，该公司经理。

委托诉讼代理人：钱瑶，辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。

被上诉人（原审原告）：郑奎海，男，1972年10月10日生，汉族，无业，现住辽宁省调兵山市。

委托诉讼代理人：殷巍巍，辽宁海泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路实业发展有限责任公司，住所地沈阳市和平区13纬路19号。

法定代表人：冯卫东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董晶玮，辽宁希望律师事务所律师。

上诉人沈阳市双满建筑工程有限责任公司（以下简称双满公司）、****电器有限公司（以下简称世杰公司）因与郑奎海、辽宁省高速公路实业发展有限责任公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈阳市双满建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人付海涛、张新峰，上诉人****电器有限公司的委托诉讼代理人钱瑶、被上诉人郑奎海的委托诉讼代理人殷巍巍、原审被告辽宁省高速公路实业发展有限责任公司的委托诉讼代理人董晶玮到庭参加诉讼。本案已审理终结。

沈阳市双满建筑工程有限责任公司的上诉请求：1、请求依法撤销阜蒙县人民法院作出的（2020）辽0921民初558号民事判决书，或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人郑奎海诉称其进行了工程施工与事实不符。上诉人沈阳双满公司与郑奎海并不相识，双方也从未就工程施工的具体情况有过任何的合作及交流，****公司在将上述工程发包给上诉人沈阳双满公司后，沈阳双满公司将工程交由田鹤进行实际施工，并且沈阳双满公司也已经及时足额向田鹤支付了相应的工程款，因此郑奎海所述由其施工没有事实及法律依据。二、郑奎海诉称双满公司应当支付其工程价款与事实不符。郑奎海在起诉状中要求双满公司支付其剩余工程款25万元。而郑奎海在诉状的事实及理由部分表述为：“在施工过程中，被告沈阳市双满建筑工程有限责任公司部分给付原告工程款”，首先沈阳双满公司已经明确表示与郑奎海不相识，更没有任何合作关系，因此应当由郑奎海举证证明沈阳双满公司与其有金钱上的往来或有工程款结算的相关证据，如其无法提供，则应承担无法证明其与沈阳双满公司有任何关系的败诉风险；郑奎海在庭审中自述其由田鹤找来工作，也接受田鹤的指令和支配，因此其应当向田鹤主张相应费用。三、郑奎海诉讼的数额与事实不符。****公司与沈阳双满公司签订的承榄安装合同载明，工程总价款为622378.25元，而根据郑奎海及另案原告贾宏伟对沈阳双满公司的诉讼金额，总数已达到80万元，远远超出工程款总造价，这明显有违常理。因此沈阳双满公司认为郑奎海的诉讼不真实，属于法律上的虚假诉讼，应当承担因此而产生的一切法律责任。四、我方在一审庭审中曾经向法院提出追加田鹤作为本案被告的申请，让田鹤参加庭审以便更好的查明事实真相，但是一审法院没有追加田鹤参与诉讼，导致事实无法查清，本应由田鹤承担的给付义务错误的判给沈阳双满公司承担，而真正的给付人田鹤逍遥法外。这样的判决无疑助长了违法人的嚣张气焰，也违背了基本的社会公平，更无益于法治社会的建立。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误请求。贵院依法撤销一审判决，依法改判。维护上诉人的合法权益。作出公正的判决。

郑奎海辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。双方是否存在合同关系并不影响郑奎海作为实际施工人主张权利。实际施工成本确实已经达到80万，因为所施工的位置处于高速公路，其材料成本必然有所增加。鉴定文件中对于进场成本没有进行计算。对于该部分事实我方已经在一审中提交了相关意见，但是一审并没有考虑我方意见。关于田鹤是否应当作为第三人参与本案诉讼，没有任何有效的证据证实田鹤与双满与世杰之间有存在任何合同关系。对于工程款双满公司也没有提交任何结算证据，田鹤本人仅自认曾经向双满公司借资，同时证明双满公司及世杰公司欠原告郑奎海工程款的事实。

高速公路公司陈述：对双满公司的上诉请求没有异议。

****电器有限公司上诉请求：1、请求撤销（2020）辽0921民初558号《民事判决书》，依法改判上诉人不承担连带给付责任；2、一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定上诉人在60368.35元内承担连带给付责任，认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人作为发包人，在未欠付工程价款时，无需承担责任。1、2017年7月，上诉人与双满公司签订《工程承揽安装合同》，约定工程名称为“辽宁高速公路实业发展有限公司电热储能炉配套工程施工”，工程总价为603683.65元，完成全部工程并经验收合格后付给工程款90%，剩余10%作为质保金，满四个采暖期后无息返还。合同签订后，上诉人按照合同约定已支付工程价款，剩余60368.35元质保金将于2021年11月30日到期。现上诉人在不拖欠工程款，且质保金尚未到期的情形下，依据法律规定，上诉人不应向被上诉人承担连带给付责任。2、上诉人只将工程发包给了双满公司，田鹤不是上诉人公司员工，上诉人未与被上诉人之间存在任何合同关系，也从未将工程发包给被上诉人，被上诉人无权请求上诉人承担给付责任。3、关于被上诉人是否为实际施工人的问题。案件审理过程中被上诉人未拿出相应施工合同，证人证言等证据仅能证明其参与了涉案工程的施工，无法确定被上诉人与谁存在工程转包、分包合同关系还是存在劳务合同关系。故认定被上诉人为实际施工人，事实认定错误。二、上诉人不应在全部工程未付的质保金范围内，承担占比不到八分之一的涉案工程的连带给付责任。1、《工程造价鉴定意见书》的鉴定工程为：“阜新那四服务区土建及采暖改造工程”。涉案工程（即被上诉人参与施工的工程）仅为全部鉴定工程中八个项目中的一个。再按照工程量的大小，本案涉案工程不足鉴定工程的八分之一。上诉人未支付双满公司的未到期质保金包含整个八个项目即总额为60368.35元，一审认定上诉人在全部工程未付质保金范围内承担被上诉人不足工程八分之一的连带给付责任，认定事实不清，适用法律错误。2、一审认定辽宁省高速公路实业发展有限责任公司在欠付上诉人343282.5元范围内承担连带给付责任，认定事实不清。实际上，343282.5元为上述阜新那四服务区总共八个项目欠付的质保金，将其用于承担本案一个项目的连带责任，与事实不符，将造成上诉人无法收回该工程其他项目质保金的严重损失。综上，上诉人在未欠付工程款的情形下，不应承担连带给付责任。更不应以全部工程的未付质保金承担本案部分工程的连带给付责任。一审认定事实不清，适用法律错误，请求法院查清事实并依法改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

郑奎海辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律无不当之处，应予维持。一、对于案涉工程款，上诉人世杰电器公司应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。上诉人世界电器公司在上诉理由中着重强调了质保金未到期，不应认定为欠付工程款一节。我方认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，对于实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程款范围内对实际施工人承担责任的规定之所以突破了合同相对性原则，是因为实际施工人在被欠工程款实维权及具难度，条款设置的意义应为保障实际施工人的合法权益，防止违法分包人、转包人对工程款肆意支付，并由此严重损害实际施工人的利益。在本案中已经明确世杰公司，该质保金确实未到实际支付的日期，但作为工程款的部分，一审法院以世杰公司在欠付工程款范围内进行判决无不当之处。首先法律规定是在欠付工程款范围内，没有明确该层工程款是否具备支付条件，到期与否并不影响发包人在欠付工程款时所应承担的法律责任。其次，该部分质保金可视为双满公司的可期待收入，双满公司对于实际施工人所应承担的给付责任，应以其全部收入包括可期待部分进行保障。对于该部分未付工程款在判决主项中予以明确，是符合案件事实的。在未损害第三方利益同时也可最大程度保障实际施工人的利益。另外，上诉人所应承担的工程款给付责任，与质保金份额无关。一审判决中认定直接由双满公司向郑奎海履行给付工程款义务，世杰公司因涉案工程欠付工程款60386.35元也可确定，虽然该款为全部工程的质保金，但依据相关法律规定，一审作出在上诉人未付工程款的范围内承担连带责任。无不当之处，应予维持。

高速公路公司陈述，我方不欠付工程款，对质保金的金额没有异议，但该笔质保金尚未到支付时间。

郑奎海向一审法院起诉请求：1、请求判令三被告给付原告工程款人民币33万元（含增量8万）。2、由三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年7月20日，辽宁高速实业公司与****公司签订《工程承包合同》，约定，将辽宁高速实业公司固体储热式电锅炉供暖改造工程第一标段发包给****公司，工程内容包括三十家子、朝阳、桃花吐、马友营、建平、大庙、那四、阜新等八个高速公路服务区的锅炉改造，工程期限为2017年7月15日至2017年10月20日，工程总造价为7071661.00元，其中暂定金额205971.00元，暂定金额使用权归发包人，用于支付设计变更增加投资，严禁转包与分包。辽宁高速实业公司按照工程进度已向****公司支付5835837.50元；现尚有工程款（质保金）343282.5未支付****公司。辽宁高速实业公司与****公司签订《工程承包合同》之后，****公司又与沈阳双满公司签订一份《工程承揽安装合同》，工程名称为“辽宁高速公路运营管理有限公司（阜新分公司）电热储能炉配套工程施工”，约定：工程期限为2017年8月16日至2017年10月15日，工程总造价为632378.25元。完成全部工程并经验收合格后付给工程款90%，剩余10%作为质保金，满四个采暖期后无息返还。现尚有工程款（质保金）60368.35元未支付沈阳双满公司。“2017年辽宁省高速公路固体储热式电锅炉供暖改造工程（第1标段）”工程涉案、非涉案标段施工人员张铁生、贾宏伟、薛德印等证实，田鹤是该工程总承包人世杰电器副总经理，与双满付海涛亦有合作关系，是促成世杰和双满签订合同的联系人，也是原告施工时的唯一联系人。****公司和沈阳双满公司通过案外人田鹤将“辽宁高速公路运营管理有限公司（阜新分公司）电热储能炉配套工程施工”中的高速公路那四服务区土建及采暖改造工程实际发包给原告施工，原告系涉案工程阜新那四服务区土建及采暖改造工程实际施工人。本院通过阜新市中级人民法院技术处委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司对涉案工程阜新那四服务区土建及采暖改造工程予以工程造价鉴定，结论为，按现场实测工程量鉴定价值为192935元。现涉案工程已经使用。

一审法院认为：“2017年辽宁省高速公路固体储热式电锅炉供暖改造工程（第1标段）”工程涉案、非涉案标段施工人员张铁生、贾宏伟、薛德印等证实，田鹤是该工程总承包人世杰电器副总经理，与双满付海涛亦有合作关系，是促成世杰和双满签订合同的联系人，也是原告施工时的唯一联系人，可以认定田鹤的涉案行为是职务行为。双满公司不向原告支付工程款的理由是其没有将涉案工程交由原告施工，双满公司与原告无关联，双满公司是将涉案工程交由田鹤施工的，田鹤在双满公司领取过工程款。对此一审法院认为，虽然无法查清原告是如何承包涉案工程进入施工现场的，但原告已经实际完成涉案工程且涉案工程无质量问题是客观事实，作为与总包单位签订专业分包合同的双满公司依然应当承担向作为实际施工人的原告支付阜新那四服务区土建及采暖改造工程工程款的义务。双满公司向作为实际施工人的原告支付涉案工程款后，如其认为自己利益受损，其可以其他方式另行解决。为充分保护实际施工人利益，在已经查明发包方辽宁高速实业公司尚余工程款（质保金）343282.5元未向总包单位世杰公司支付，总包单位世杰公司尚余工程款（质保金）60368.35元未向专业分包单位双满公司支付的此情况下，应当支持双满公司给付原告工程款192935元，世杰公司在欠付双满公司工程款60368.35元范围内承担连带给付责任，辽宁高速实业公司在欠付世杰公司工程款343282.5元范围内承担连带给付责任。

一审法院判决：一、被告沈阳市双满建筑工程有限责任公司给付原告郑奎海工程款192935元，被告****电器有限公司在欠付沈阳市双满建筑工程有限责任公司工程价款范围内60368.35元承担连带给付责任，被告辽宁省高速公路实业发展有限责任公司在欠付****电器有限公司工程价款343282.5元范围内承担连带给付责任，本判决生效后立即履行。二、驳回原告郑奎海的其他诉讼请求。案件受理费6250元，鉴定费15000元，合计21250元，由三被告连带负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新证据，依据原审在案证据及双方当事人的当庭陈述，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院查明事实属实。

本院认为，从本案审理查明事实来看，田鹤与付海涛分别作为世杰公司和双满公司的工作人员参与案涉工程的管理，一审法院认定其行为是职务行为并无不当。郑奎海作为实际施工人，有向双满公司这一违法分包人主张欠付工程款的权利，双满公司称已经与田鹤结算完毕，如其利益受损，可另行主张权利；世杰公司除按合同约定预留质保金外，已经不欠付双满公司工程款，质保金的性质不同于传统意义上的工程款，其本身具有担保的性质，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定裁判世杰公司在质保金范围内承担连带给付责任，属于适用法律错误，二审法院予以纠正。因辽宁省高速公路实业发展有限责任公司对此未提出上诉，本院不予审查。

综上所述，沈阳市双满建筑工程有限责任公司的上诉请不能成立，应予驳回；****电器有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2020）辽0921民初558号民事判决。

二、沈阳市双满建筑工程有限责任公司在本判决生效后10日内给付郑奎海工程款192935元，被告辽宁省高速公路实业发展有限责任公司在欠付****电器有限公司工程价款343282.5元范围内承担连带给付责任。

三、驳回原告郑奎海的其他诉讼请求。

二审案件受理费6250元（双满公司预交），由沈阳市双满建筑工程有限责任公司负担。****电器有限公司预交二审案件受理费1309元，由郑奎海负担。本判决为终审判决。

审判长　于　丽

审判员　吴晓东

审判员　乔丹青

二〇二一年十二月一日

书记员　贾奥宇