某某、成都莱斯建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川18民终501号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月9日出生，汉族，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：邹剑，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：钱绪露，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：成都莱斯建筑装饰工程有限公司，住所地:四川省成都市成华区槐树店路长融街30号5栋1单元1层4号。

法定代表人：张波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘杰文，男，1995年5月2日出生，汉族，住四川省成都市高新区，该公司员工。

委托诉讼代理人：袁贵忠，男，1991年4月18日出生，汉族，住四川省西昌市，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：中建三局基础设施建设投资有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路456号新时代商务中心主楼40层。

法定代表人：杨庭友，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常明浩，男，1993年7月18日出生，汉族，住陕西省铜川市印台区，该公司员工。

委托诉讼代理人：黄晓辉，男，1987年2月8日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人成都莱斯建筑装饰工程有限公司（以下简称莱斯公司）、中建三局基础设施建设投资有限公司（以下简称中建三局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省雅安市名山区人民法院(2020)川1803民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法支持***在一审中的全部上诉请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由莱斯公司和中建三局承担。事实和理由：一、一审法院对基本事实认定错误。***与莱斯公司之间的关系事实认定错误，***并非承包人。本案中，虽然***与辜某签订过《班组劳务合同》，但事实上***在之后的实际工作中是为莱斯公司、辜某提供劳务。从莱斯公司的辩称自认“***与莱斯公司是雇佣关系”、中建三局的辩称“***与莱斯公司构成劳务关系”以及辜某自认“我承包的这个工地，我是实际承包人”，结合文清安、余强的证人证言，包括***领取“农民工工资”以及一审中***提供的充分证据均能印证***作为“受雇佣”或形成“劳务关系”的真实事实，并非一审判决认定的辜某与***是该工地的实际承包人。二、一审庭审查明莱斯公司与自然人辜某违法分包工程，也查明了***与辜某之间的真实关系，但认定事实错误导致判决错误。如果认为***的起诉漏列主体辜某，一审法院应当依法追加辜某为被告与莱斯公司承担连带赔偿责任。请求二审人民法院依法查明事实，支持***的上诉请求，还***公平和公正。

莱斯公司辩称，***系实际承包人，农民工工资是以工程款形式发放。***发生事故的地点不在莱斯公司的施工范围内，***驾驶的摩托车无牌照，***也无驾驶证，事故是***自身造成的，与莱斯公司无关，不认可***主张的赔偿金额和陈述的事实理由。

中建三局辩称：中建三局与***无劳动关系，也无雇佣关系。***受莱斯公司所属班组长的管理和支付报酬，其与实际用工人为雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者受害纠纷适用过错责任原则，***在公共道路上发生单车交通事故，事故应由***负全责，莱斯公司或班组长辜某作为雇主在此次事故中均无过错，不应当承担责任。***系在施工现场外骑车摔倒受伤，不涉及施工现场安全生产问题，与中建三局无关。综上，***的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回***的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令莱斯公司和中建三局连带赔偿***下列损失：（1）医疗费15433.98元；（2）住院伙食补助费105天×30元／天＝3150元；（3）护理费105天×120元／天＝12600元；（4）误工费：自受伤之日至评残前一天为310天×177元／天＝54870元；（5）残疾赔偿金：33216元／年×20年×１０％＝66432元；（6）被抚养人父亲生活费2935.50元（23484元／年×5年×10%÷4人）、母亲生活费3522.60元（23484元／年×６年×10%÷4人）、儿子生活费11742元（23484元／年×10年×10%÷4人）；（7）鉴定费2000元；（8）精神抚慰金3000元；（9）交通费1000元，合计176686.08元；２.案件受理费由莱斯公司和中建三局承担。

一审法院认定事实：2017年9月，中建三局与莱斯公司达成分包工程协议，由莱斯公司承建成雅快速通道（雅安段）新建项目一标段二工区桥梁工程，约定2020年5月完工。2017年12月1日，莱斯公司作为甲方与***、证人辜某作为乙方签订《班组劳务合同》，主要内容：鉴于甲方承建成雅快速通道（雅安段）新建项目一标段二工区桥梁工程（以下简称成雅通道一标段二工区桥梁），乙方在确保合同工期、工程质量、安全生产及环保的前提下，甲方同意将所属成雅通道一标段二工区红庙子大桥、龙沟大桥等大桥钢筋加工、地系梁及以上部位的现浇砼和预制梁制作、安装等分部工程劳务发包给乙方进行劳务施工。为明确双方的权利和义务，结合本工程具体情况，通过充分协商，本着互惠互利原则，双方同意签订如下劳务合同条款，作为双方履约的依据。工程名称：成雅通道一标段二工区桥梁；工程地点：四川雅安名山区；工程范围：成雅通道一标段二工区桥梁“23＋417.509＋698》段红庙子大桥龙沟大桥等大桥；工程内容：工程范围内所属大桥所有现浇混凝土构件钢筋制作、安装、地系梁及以上部位的现浇砼和箱梁预制件制作、存放、运输、安装等分部工程内容。甲方只提供砼、钢筋主材，其余辅材和施工机具由乙方在合同单价内包干提供。乙方包质量、包现场安全、环保及文明施工，达到监理单位和总包单位（中国建筑股份有限公司）关于质量、施工现场安全、环保及文明施工的具体要求。乙方单位的施工负责人是***，技术负责人是辜某；施工至结算期间，乙方现场负责人必须在场，否则，若出现经济纠纷由乙方自行负责，并承担相关费用。开工日期2017年12月1日，完工日期2019年3月30日，总日历天数为480天，合同工期内已考虑雨天、霜雪天、安全文明停工检查等影响因素；2017年12月10日，人员、机具设备进场；乙方必须对现场的作业人员进行安全教育，使其掌握安全操作规程和明确其安全责任，保证安全作业；甲乙双方任何人不得强迫施工人员违章作业和违反安全管理规定进行施工。一旦发生重大伤亡事故，乙方必须在第一时间报告甲方，并立即依据应急预案组织抢救；钢筋、钢材、钢绞线由甲方供应至施工现场并承担运费；其余材料由甲方供应到指定地点。甲供材料卸车、接收后的场内倒运、存放及保管由乙方负责并承担费用。甲方对供应材料的质量负责，乙方对供应材料的数量进行签字确认，对施工质量负责。混凝土由总包方统一供应，采用混凝土输送车运输。总包方对所供应混凝土的拌和质量负责，乙方对供应混凝土的数量进行签字认可，对混凝土浇注及养生质量负责。由于施工过程中的各种因素所引起的混凝土超耗部分由物资部出具超耗材料扣款通知单，经工班负责人签字后交计划部从乙方当月计价中扣除。甲供材料数量控制：乙方应按甲方下达的月施工计划编制材料用量计划，至少提前5天报甲方工程部和物质部审核。施工过程中，甲方按审核后的材料计划进行限额发料。因乙方报送甲供材料计划不及时造成的损失，乙方自行承担。乙方不得私自购买或转卖甲供物资材料，一经发现，除赔偿损失外，乙方还应向甲方缴纳1000元／次的违约金。乙方负责甲供材料的保管，因保管不善而造成的材料丢失，由乙方负责赔偿,赔偿金额包括但不限于采购价款、运费、装卸费及不能抵扣的增值税进项税额等费用。乙方应按照甲方标准化要求堆放、保管甲供材料。堆放、保管甲供材料所需的枕木、方木、彩条布、帆布等均由乙方自行采购并承担费用。乙方使用甲供材料时必须遵守甲方的管理规定。每月底，乙方合同签订人应对当月实际消耗的甲供材料规格及数量进行书面确认。因乙方原因造成甲供材料超耗时，超耗部分材料按照甲供材料购买价扣回。乙方自购材料：除甲供材料以外的其余材料由乙方自行采购，但必须满足设计和规范的要求，并提供材质量证明及检验资料，经甲方试验检验合格后方可使用。乙方自带周转材料：项目施工所用周转材料均由乙方自行采购，但必须满足设计和规范的要求，并提供材料质证明及检验资料，经甲方试验检验合格后方可使用。乙方自带设备、机具：项目施工所用机械设备均由乙方按照合同约定及时组织进场，安排司机并进行管理。乙方上场设备和机具的进出场、使用、维修、保养等由乙方负责，费用已含在劳务分包单价中。乙方承诺进场的施工设备和小型机具包括但不限于：发电机500、各类钢筋加工机械、振捣设备、混凝土灌注设备、大小行车、架桥机等。若甲方发现乙方投入的施工设备和小型机具数量与合同约定不符，或不能满足正常施工需要，甲方有权没收乙方全部履约保证金。计价：甲方每月15号组织现场盘点，对乙方完成的合格工程，按合同单价向建设方及其委托的项目管理公司发起计量及支付的审批流程。付款：每期进度款支付比例为乙方所完成工程量，且经建设方及其委托的项目管理公司审批后的工程进度款中所含劳务费的70%。在建设方向甲方拨付经审批后的工程进度款后，乙方根据甲方要求出具民工工资表、收据等票据，由甲方计划合同部随当月计价单提单入账后，甲方财务部自乙方工程款中优先支付民工工资，剩余款项转账至乙方指定账户，甲方不接受乙方将款项委托支付到其他账户。对乙方的安全、质量、工程进度、现场管理、文明施工、环水保以及强制性标准等进行监督、控制、检查和验收。对不按要求操作的，有权责令乙方停工整改，发生的费用由乙方全部承担。乙方权利及义务：自觉接受甲方及有关部门的管理、监督和检查，与现场其他单位协调配合，接受甲方统一调度。乙方必须为所雇用的现场施工人员足额办理人身意外伤害保险，出现人身意外伤害事故时，由乙方自行处理并承担全部赔偿责任。乙方按时缴纳其他有关的行政规定费用，包括农民工个人所得税。保险：乙方应依法为劳务人员办理意外保险并承担相关费用。保险事故发生时，乙方必须立即报告甲方并提供相关资料，防止或减少损失。若因乙方迟报导致损失不能赔付的，由乙方自行承担所有损失。

一审法院另查明，2019年4月30日8时许，***与同事余强等人在成雅快速通道预制梁场等待开会。会前***对余强说有事要出去一会儿。大约9点，***电话告知余强发生单车交通事故，***受伤。余强等人开车到距离***和辜某实际承包施工范围三公里左右的公共交通道路上，将倒在路上的***送到四川省雅安市名山区车岭镇卫生院救治后转入四川省雅安市名山区中医医院住院治疗，2019年8月13日伤情好转出院，***垫付医疗费15433.98元。

出院诊断：1.胸12椎体爆裂压缩骨折；2.软组织挫伤；3.右侧第9、11肋骨骨折；4.外伤性湿肺；5.胸腔积液；6.肛裂；7.出血性内痔。***分别于2019年8月20日、2020年3月5日经雅安雅正司法鉴定中心鉴定“工伤”为9级伤残、“人损”为10级伤残。

再查明，辜某于2019年4月29日晚安排***去张店子催还模板。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于***与中建三局、莱斯公司是什么关系的问题。

劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳务关系则是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。在本案中，***不是中建三局、莱斯公司招用的劳动者，不受中建三局、莱斯公司的管理。***到此工地工作是***和辜某与莱斯公司签订《班组劳务合同》，约定***和辜某是部分工程的承包人，***和辜某作为实际承包人履行《班组劳务合同》约定的义务，享有《班组劳务合同》约定的权利。故，***主张是劳动关系，***的委托诉讼代理人主张是劳务关系没有证据证实，其理由不能成立，一审法院不予支持。***和辜某与莱斯公司系建设工程施工合同非法分包关系。

二、关于***请求莱斯公司和中建三局连带赔偿***损失共计176686.08元是否有事实依据的问题。

提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，在本案中，***除了应对其与莱斯公司和中建三局系劳务关系的事实承担举证责任外，还应对***的损害后果与莱斯公司和中建三局的违法行为存在因果关系等其他基础事实承担举证责任。但***提供的主要证据仅为《班组劳务合同》《仲裁调解书》《不予受理通知书》、出院病情证明、医疗费票据、村委证明、三个证人的证言等证据，《班组劳务合同》仅能证明***和辜某与莱斯公司系建设工程施工合同非法分包关系；《仲裁调解书》《不予受理通知书》、出院病情证明、医疗费票据、村委证明、三个证人的证言也不能证明***与莱斯公司和中建三局系劳务关系，***的损害后果与莱斯公司和中建三局的违法行为存在因果关系等基础事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***应当承担举证不能的不利后果，其要求莱斯公司和中建三局连带赔偿损失共计176686.08元的主张，缺乏证据支持，依法不能成立，一审法院不予支持。综上所述，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费1917元，由***负担。

二审中，***提交以下七组证据：第一组，成雅快速通道***工天明细和农民工工资发放花名册，拟证明***系受雇于莱斯公司，不是案涉工程的实际承包人；第二组，中国邮政储蓄银行账户对账单和交易明细，拟证明***的工资由中建三局发放；第三组，现场照片五张，拟证明***实际在为莱斯公司提供劳务；第四组，四川银桥钢模有限公司订货合同、龙门吊租赁及梁板安装合同，拟证明案涉工程的实际承包人是辜某；第五组，名山区劳动争议仲裁委员会庭审笔录、名劳人仲案字（2020）第16号仲裁裁决书、雅安市人民政府市长信箱截图，拟证明***只是案涉工地的民工之一，不是承包人；第六组，莱斯公司的企业工商信息，拟证明莱斯公司不具有桥梁建设资质，中建三局将案涉桥梁工程分包给莱斯公司违法，应当承担选人用人不当的责任；第七组，***与中建三局黄晓辉书记的微信聊天记录，拟证明中建三局认可***系民工，不是案涉工地的承包人。莱斯公司、中建三局质证称：第一、二、三、四组证据为复印件，对真实性不予认可，请法庭依法核实其真实性，对关联性不予认可；第五组证据的真实性合法性予以认可，对关联性不予认可；第六组证据不能达到***的证明目的，莱斯公司具有案涉工程的施工资质；第七组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。

***在二审中申请证人温某出庭作证，拟证明***受雇于莱斯公司，工资由中建三局发放，受伤系履行职务。莱斯公司对温某的证言质证称：***并不是莱斯公司的员工。中建三局质证称：中建三局系代为委托支付工资，***系受雇于辜某，证人陈述***受伤系听说，对该证人证言应不予采信。

本院认为，第一组证据能够证明***在案涉工地仅领取工资，不是案涉工地的承包人，本院予以采信；第二组证据仅能证明中建三局向***支付过工资，与本案无关联，本院不予采信；第三组照片系复印件，无法核实是否在案涉工地所拍，本院不予采信；第四组证据系案外人签订的合同，与本案无关联性，本院不予采信；第五组证据能够证实***因工资问题向相关部门维权，本院结合其他证据予以综合采信；第六组证据在一审中已经提交，不属于二审中的新证据，本院不予采信；第七组微信聊天记录显示的绝大部分是文件，不能达到***的证明目的，本院不予采信；温某在庭审中陈述其是听说***受伤的事实，不能直接证明***因履行职务而受伤，本院对温某的证言不予采信。

莱斯公司、中建三局在二审中未提交新证据。

二审另查明，莱斯公司在一审庭审答辩中称***与莱斯公司是雇佣关系，莱斯公司作为雇主，没有安排***外出工作，是***私自去看模板。***与莱斯公司签订《班组劳务合同》后，***一直作为工地上的民工在案涉工地务工，《班组劳务合同》的结算由辜某与莱斯公司进行。***与莱斯公司因工资拖欠问题两次向雅安市名山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

***无摩托车驾驶证。

二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***虽然作为案涉《班组劳务合同》的一方当事人之一在该合同上签字，但从庭审查明的事实看，案涉《班组劳务合同》签订后，***未实际参与该合同的履行，而是作为民工在案涉工地提供劳务，同时结合莱斯公司在一审中自认其与***构成雇佣关系的事实，可以认定***与莱斯公司构成雇佣关系，一审认定***与莱斯公司构成建设工程非法分包关系与事实不符，本院予以纠正。***上诉主张其与莱斯公司构成雇佣关系的上诉理由成立，本院予以采纳。本案中，***主张其系从事莱斯公司雇佣活动的过程中受伤，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”的规定，本案事发当天，莱斯公司安排***在成雅快速通道预制梁场开会，***到达开会现场后离去，***离去后驾驶摩托车在公共交通道路上发生单车事故，结合***的陈述以及庭审查明的案外人辜某安排***去张店子催还模板的事实，***到张店子系受辜某的安排，不是从事莱斯公司授权或指示范围内的工作，也无证据证明***到张店子的行为与履行工作职务有内在联系，故***主张其系在从事莱斯公司雇佣活动的过程中受伤无相应的证据予以证明，一审判决驳回***的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。

综上所述,上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定***与莱斯公司构成建设工程非法分包关系的事实认定错误，但不影响本案的处理结果，本院依法纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3834元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　简克红

审 判 员　汤　玉

审 判 员　邓　飞

二〇二〇年七月十五日

法官助理　李建军

书 记 员　余　燕