山西能投光伏农业发展有限公司与中国葛洲坝集团机电建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2020）晋民终644号

上诉人（原审原告）：山西能投光伏农业发展有限公司。

法定代表人：侯某。

委托诉讼代理人：张某1、张某2，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团机电建设有限公司。

法定代表人：令某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庞某。

委托诉讼代理人：李某，住四川省成都市新都区。

上诉人山西能投光伏农业发展有限公司（以下简称能投公司）因与被上诉人中国葛洲坝集团机电建设有限公司（以下简称葛洲坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，韩德荣参加合议庭评议，对本案公开开庭进行了审理。上诉人能投光伏公司的委托诉讼代理人张某1，被上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人庞某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

能投公司上诉请求：1．依法撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初462号民事判决；2．查清事实后依法改判或发回重审；3．判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：原判决认定基本事实不清。（一）原审法院未准许上诉人的鉴定申请属于程序违法，不仅影响上诉人的实体权利，而且影响上诉人的程序利益，剥夺上诉人的举证权利。上诉人于2019年10月17日向一审法院提交鉴定申请书，请求对位于阳曲县的20MW分布式光伏发电站存在的工程质量瑕疵及其原因作出司法鉴定（已知具体瑕疵包括但不限于光伏组件阴影遮挡，SVG装置设计无自动跟踪无功补偿功能，且经常性故障，选线装置误选率高等）；请求对电站并网发电后至全部整改完毕之日止的因工程质量瑕疵而造成的直接损失进行鉴定；请求对电站存在的工程质量瑕疵进行整改的工程造价进行鉴定。但一审法院未予准许，导致涉案项目工程质量究竟是否存在问题以及存在问题的原因等案件关键事实无法查明。（二）工程竣工验收合格不能等同工程事实上质量合格。一审法院在未经质量鉴定的前提下依据（2018）晋民初20号民事判决书和（2019）最高法民终250号民事判决书中认定的涉案项目质量合格而直接认定涉案项目仅存在一般的质量瑕疵，但（2018）晋民初20号民事判决书和（2019）最高法民终250号民事判决书中认定的涉案项目质量合格是指工程竣工验收合格，不能等同工程事实上质量合格。山西省高级人民法院和中华人民共和国最高人民法院的判决中均明确仅在截止判决出具之日不存在质量问题，而事实上是之后涉案工程在运行过程中又暴露出许多重大质量缺陷。（三）因施工人的原因发生质量事故的，其依法仍应承担民事责任。被上诉人不得以涉案项目已过质保期而否认质量缺陷并拒绝赔偿损失。综上所述，原判决认定基本事实不清，判决结果有失公允。为维护上诉人的合法权益，特向你院提起上诉，请求你院支持上诉人的上诉请求。

葛洲坝公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚准确，不存在上诉人所称的“事实不清”。项目电站2017年6月26日并网发电以来，已平稳运行三年半之久，山西省高级人民法院及最高院均已明确认定项目电站不存在质量问题，上诉人所谓的“质量鉴定申请”既无依据更无必要。（二）一审法院经审理驳回上诉人的全部诉讼请求及其提出的所谓“质量鉴定”等不合理申请，客观公正，并无不妥。（三）上诉人与被上诉人围绕项目电站的相关案件已于2019年底进入执行环节，现正由太原中院履行电站评估拍卖程序，上诉人拒不履行合同及法院判决的任何给付义务，诚实信用严重缺失，契约意识极度淡薄，主观恶意十分明显。被上诉人全额垫资1.4亿并优质高效的完成项目电站的建设工程，电站已安全稳定运行3年半，并已形成数千万元收益，而被上诉人迄今仅仅收到了901万工程款，其中500多万还属于农民工春节讨薪，最高院终审判决上诉人支付11698.7635万元工程款和1400万元违约金，现判决生效已经一年多了，上诉人没有履行任何给付义务，反而于去年另案发起所谓的质量纠纷诉讼，也就是本案，同时提出了高达3118.943万元的所谓“损失”赔偿，充满恶意。第一，项目电站已经质量监督部门检验合格、四大主体共同竣工验收合格。第二，山西省高院及最高院均已明确认定项目电站不存在质量问题。我公司诉上诉人项目电站施工合同纠纷一案，已经贵院及最高院两审审结，两级法院对合同付款及工程量等案件关键事实均已做出明确认定。其中：山西高院2018年一审判决书写明：“依据现有证据及查明的案件事实，本院可以确认，涉案项目电站工程质量合格，并已于2017年6月26日竣工交付被告一使用，至目前并未发现质量问题。”最高院2019年终审判决书写明“本院认为，根据质量监督部门的质监结果、四大主体共同的验收情况及项目电站至今的运行状况，项目电站并未发现质量缺陷”。第三，项目电站已过1年质保期，上诉人一审期间提出的所谓问题根本不属于质量问题。第四，各方均认可项目电站质量合格，发电数量满足设计要求，不存在损失问题。第五，电站工程存在或有消缺事项不可避免，但上诉人与被上诉人明确约定，工程消缺以上诉人支付工程款为前提。因上诉人欠付大量工程款违约在先，被上诉人依法行使先履行抗辩权，没有义务先完成全部消缺，由此产生的一切损失及风险应由上诉人自行全部承担。消缺是所有建设工程必不可少的例行环节，项目电站确实存在部分消缺未完成，且已过1年质保期可能产生一些新的缺陷，但这不能说明项目工程本身存在质量问题。双方明确约定工程整改消缺以上诉人支付工程款为前提，上诉人至今未付款，未完成消缺的责任在上诉人自身，被上诉人依法行使先履行抗辩权，上诉人应承担由此产生的一切损失及风险。按照双方于2017年9月15日签订的《会议纪要》“所有整改事宜均在山西能投光伏农业发展有限公司付款之后一个月内完成。”也就是说工程消缺的前提是上诉人按照《总承包合同》及相关会议纪要、补充协议等约定先履行工程款支付义务。项目电站竣工发电已三年半之久，上诉人至今未履行任何付款义务。综上所述，被上诉人认为，太原中院一审判决事实认定清楚准确，驳回上诉人诉讼请求并无不妥，依法应予维持。

原审原告能投公司的诉讼请求为：1.判令被告向原告支付从2017年7月1日起暂计算至2019年3月31日的直接经济损失975.873万元及整改费用589.63万元，以及从2019年4月1日起至被告全部整改完毕之日止的损失；2.判令被告因光伏组件安装不合理进行整改；3.判令被告将全部技术资料移交给原告；4.本案诉讼费、保全费、鉴定费等费用均由被告承担。事实与理由：2016年12月28日，原、被告签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，约定被告对原告的“阳曲县20MW分布式光伏发电EPC总承包项目”提供光伏电站工程设计、采购和施工（EPC）/交钥匙工程承包工作，被告的工范围包含但不仅限于光伏电站、升压开关的设计、建筑、供货、施工、安装、调试、保险、配合消防及环保验收、售后服务以及配合系统试运行和240小时性能试验通过后的质保期及完成修补其由承包方责任造成的任何缺陷，以及光伏农业大棚的设计等。同时约定工程总进度要求为“于2017年3月31日之前，达到并网条件（不包括240小时试运行）”。被告完成施工后，原告组织了并网试运行启动验收，在具备并网运行的条件下，原告进行了竣工验收。在本项目电站运行过程中，原告监测到，虽然电站具备并网运行条件，但存在大量问题，如光伏组件设计安装不合理，有阴影遮挡；SVG装置设计无自动跟踪无功补偿功能，且经常牲故障；选线装置误选率高等等设计缺陷和建设缺陷，不仅导致本项目电站发电量远低于被告设计标准，还造成本项目电站不安全运行，存在众多安全隐患。被告的前述行为，已构成重大违约。因被告原因导致本项目出现的上述问题，已经给原告造成了大量的经济损失，且损失在持续发生，整改全部缺陷也需巨额费用。原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。

一审被告葛洲坝公司辩称，中国葛洲坝集团机电建设有限公司辩称，一、项目电站已经质量监督部门检验合格，通过了建设、设计、施工和监理四单位共同竣工验收合格。二、山西省高院及最高院判决均已明确认定项目电站不存在质量问题。原被告项目电站施工合同纠纷一案，已经山西省高院及最高人民法院两审审结，两级法院对合同付款及工程质量等案件关键事实均已作出明确认定。省高院一审判决书写明：“依据现有证据及查明的案件事实，本院可以确认，涉案项目电站工程质量合格，并已于2017年6月26日竣工交付被告使用，至目前并未发现质量问题。”最高法院终审判决书写明“本院认为，根据质量监督部门的质监结果、四大主体共同的验收情况及项目电站至今的运行情况，项目电站并未发现质量缺陷”。三、项目电站早已过1年质保期，原告现提出的问题不属于质量问题。四、各方均认可项目电站质量合格，发电数量满足设计要求，不存在损失问题。五、因原告欠付大量工程款违约在先，我方依法行使先履行抗辩权，没有义务先完成全部消缺，由此产生的一切损失及风险应由原告全部承担。消缺是所有建设工程必不可少的例行环节，项目电站确实存在部分消缺未完成，且已过1年质保期可能产生一些新的缺陷，但这不能说明项目工程本身存在质量问题。按照双方于2017年9月I5日签订的《会议纪要》“所有整改事宜均在山西能投光伏农业发展有限公司付款之后一个月内完成。”也就是消缺的前提是原告按照《总承包合同》及相关会议纪要、补充协议等约定，应当先履行工程款支付义务。遗憾的是项目电站竣工发电已两年半，两级法院形成生效判决，但原告至今未履行付款义务。六、违反“一事不再理”原则导致本案不可诉。在项目电站施工合同纠纷一案的两审中均就项目电站“质量问题”提出相关主张和请求，质量问题已经两级法院审理并形成最终结论：即项目电站不存在质量问题，现原告又单独提出质量问题在贵院起诉，违反“一事不再理”的基本原则，应予驳回其起诉。故请求贵院依法驳回其全部诉讼请求，切实维护我方的合法权益。

一审法院认定的事实：2016年12月28日，原告山西能投光伏农业发展有限公司（发包方）与被告中国葛洲坝集团机电建设有限公司(承包方）与签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同》，约定：鉴于承包方承接了阳曲县20MW分布式光伏发电EPC总承包项目，并接受了发包方以总金额14000万元提供光伏电站工程设计、采购和施工(EPC）/交钥匙工程承包工作。工作范围包含但不仅限于承包设备制造、供货、建筑、施工安装、升压开关站、调试、生产准备、配合消防及环保验收、保险和售后服务以及配合系统试运行和性能试验和240小时试运行通过后的质保期及完成修补其由承包方责任造成的任何缺陷等。第1.1.3条约定：（3）“竣工验收”是指本标的物安装完成且分系统调试全部结束后整组启动调试的验收合格；（4）“系统240小时试运行”是指“竣工验收”后，承包方检验标的物的各项性能是否符合设计要求而进行的连续不间断的240小时的正常运行；（6）“性能验收试验”是指“系统240小时试运行”后1个月内消缺，再由第三方有资质的单位完成安排好本合同技术部分规定的标准、程序和方法对承包工作和合同设备能否达到本合同技术部分规定的性能保证值的试验。第1.7条约定：文件管理，每份承包文件都应由承包方保存和管理，除非并直到被发包方接收为止。除非合同中另有规定，承包方应向发包方提供承包方文件一式三份。第4.1条约定：承包方应按合同要求，完成合同项下的所有工作以及为满足发包方要求或合同隐含要求的任何工作和服务。第9.2条约定：各发电单元成功通过连续发电240小时试运行，合同要求的各项试验和竣工试验完成后，发包方将组织预验收。第10.1条约定：承包方应配合系统进行连续240小时有效试运行，系统试运行应在20MW全部并网后才开始运行。（1）整套启动试验，应包括规定的操作试验，以证明工程或分项工程能够在所有可利用的操作条件下安全地操作；（2）240小时试运行，应证明工程运行可靠，符合合同要求。在考虑系统240小时试运行结果时，发包方应适当考虑到因发包方对工程的任何使用，对工程的性能或其他特性产生的影响，以当工程或某分项工程通过了本条（1）、（2）项中的每项系统240小时试运行，承包方应向发包方提供三份经证实的这些试验结果的报告。第11.1条约定：当系统已按合同规定包括第9.2条中提出的事项完工，工程已通过发包方组织的竣工预验收，已按照本条规定颁发预验收证书，或被认为已经颁发时，发包方应接收工程。合同签订后，原告按照约定，组织施工，履行承建义务。项目电站于2017年4月具备送电条件，2017年6月26日，山西省电力建设工程质量监督中心站出具《工程质量监督检查并网通知单》，经抽检复核，涉案项目电站并网试运前阶段通过质量监督检查，同意办理并网手续，项目电站实现并网发电。2017年8月26日，在原告的组织下经相关单位对被告施工完成的涉案阳曲县20MWp分布式光伏发电项目进行了竣工验收并作出竣工验收报告，该报告的验收结论为：“本项目自筹建以来，已全部完成各项建设内容，项目无尾工工程，建设项目已全部投入使用，工程档案资料基本完整，分类明确，山西能投光伏农业发展有限公司杨兴20MWp光伏发电项目工程移交生产，消防工程已通过了地方消防主管部门的消防验收，工程质量合格，竣工验收委员会一致同意通过竣工验收。”2017年9月15日，由建设单位（原告）、设计单位（山西安盛泰公司）、施工单位（被告）、监理单位（山西鑫昊通监理有限公司）的代表召开座谈会，形成了《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》，认定：1.项目电站已于2017年6月26日成功并网发电，已安全运行81天，发电660万度，根据合同约定已达到竣工验收条件。2.原告于2017年8月26日了与第三方共同对该项目现场竣工验收，并提出整改意见，被告于9月10日针对相关问题，提交了整改报告。3.本次会议对所提交的整改报告进行了审议，会议同意本项目竣工验收。以上所有可整改事宜均在原告付款之后一个月内完成。

2017年10月12日，原告与被告代表召开座谈会，形成《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》，共同确认项目电站于2017年6月26日一次性全额并网成功，安全运行107天，项目初步验收合格。并确认原告已逾期3个月支付进度款1.05亿元人民币。

2017年10月18日，原告和被告签订《阳曲县20MW分布式光伏发电项目工程总承包合同之补充协议》，双方就项目并网事项约定：由于国家电网外线接入条件迟迟未能完成，导致被告对项目未能按照《总包合同》（合同附件2）要求于2017年3月31日前达到并网条件。基于现阶段项目已顺利实现并网对被告并网时间延事项互不承担违约及赔偿责任。山西省高级人民法院（2018）晋民初20号民事判决认为：山西能投光伏农业发展有限公司辩称涉案项目电站工程存在质量问题，但其并未提交证据证明，依据现有证据和查明的案件事实，该院可以确认，涉案项目电站工程质量合格，并于2017年6月26日交付山西能投光伏农业发展有限公司使用，至目前并未发现质量问题。中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民终250号民事判决认定：山西能投光伏农业发展有限公司提交的联络函（要证明其多次通知葛洲坝机建公司对相关问题进行整改）、关于限期整改的函（要证明国网太原供电公司电力调控中心要求葛洲坝机建公司对相关问题限期整改）和光伏组件遮挡面积的图片（要证明电站设计不合理导致光伏组件的遮挡面积），因联络函和关于限期整改的函缺少证据原件而不予采纳，对该组图片系其单方所拍摄的，对其真实性予以认定，但对其证明目的需结合本案的其他情况予以综合评定。该判决认为：项目电站在达到竣工验收条件的情况下亦存在一定的待整改问题，光伏农业公司还称项目电站设计不合理导致光伏组件阴影遮挡面积未达到要求。对此该院认为，根据质量监督部门的质监结果、四大主体共同的验收情况及项目电站至今的运行状况，项目电站并未发现质量缺陷，光伏农业公司提提出的问题，均属于一般的质量瑕疵而非重大质量瑕疵，未对项目电站的正常运行构成显著不利影响，在前述的《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》中，各有关单位均未认为有关待整改问题对项目电站达到竣工验收条件造成影响，因此只涉及葛洲坝机建公司的一般质量违约责任及保修责任，不应成为其拒付工程款的抗辩事由。

一审法院认为，本案的争议焦点问题有三个：1.是否存在影响运行的质量问题；2.是否存在整改及顺序问题；3.是否存在重复起诉的问题。关于是否存在影响电站运行的质量问题。虽原告提供了图片证据要证明项目电站设计不合理导致光伏组件阴影遮挡面积未达到要求，但被告所施工工程已经质量监督部门的监督检验和四大主体共同的竣工验收以及双方之间的会议论证均未发现项目电站存在质量缺陷，其单方拍摄的图片也不足认定该项目未达到设计要求，且另案省高院和最高院的生效民事判决中均认定原告所提出的问题，均属于一般的质量瑕疵而非重大质量瑕疵，未对项目电站的正常运行构成显著不利影响，并未认定该项目存在质量问题。现原告没有新的初步证据能够证明其主张的存在质量问题的事实，只是提出对工程质量进行司法鉴定的申请，该申请既不能证明质量存在问题，也不符合启动司法鉴定的条件，只是主观推测，故原告以此诉称该项目工程存在问题，从而要求被告承担违约责任和赔偿损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。关于项目整改及顺序的问题。虽在2017年8月26日经四大主体对被告施工完成的涉案光伏发电项目进行了竣工验收并作出竣工验收报告，但该报告中也明确了验收发现相关问题需要进行整改。在之后双方的会议纪要和函件中也表明该项目工程还存在一些问题需要完善，且另案省高院和最高院的生效民事判决中也认定该项目电站在达到竣工验收条件的情况下亦存在一定的待整改问题。2017年9月15日包括原被告在内的四大主体代表座谈会形成的会议纪要也说明被告针对相关问题提交了整改报告，但会议同意本项目竣工验收以及所有可整改事宜均在原告付款之后一个月内完成。由此可见，即使项目工程中存在一般的质量瑕疵，被告完成可整改事项也应在原告支付工程款进行，被告可行使先履行抗辩权，故原告本次起诉主张被告完成整改事项和支付整改费用，并承担由此造成损失的诉讼请求，条件未成就，理由不足，一审法院亦不予支持。关于应否移交全部技术资料的问题。原告诉称竣工验收报告中明确了要求尽快完成工程所有资料的交接，合同中也约定了每份承包文件都应由承包方保存和管理，除非直到被发包方接收为止。但该合同并未明确约定全部技术什么时间应移交给原告，被告也辩称已经移交大部分资料，只是还有一小部分没有移交，因为还有消缺工作，需要参照图纸和资料，现还有整改事项未完成。故应在所有整改问题完成后再移交剩余资料，原告现请求移交全部资料的意见，理由不足，本院不予采纳。关于是否存在重复诉讼的问题。被告辩称：在项目电站施工合同纠纷一案的两审中原告均就项目电站“质量问题”提出相关主张和请求，质量问题已经两级法院审理并形成了项目电站不存在质量问题的结论，现原告又单独提出质量问题在法院起诉，违反“一事不再理”的基本原则，应予驳回其起诉。但在项目电站施工合同纠纷一案中被告有两个，诉讼请求也是本案被告要求本案原告支付工程款，本案原告只针对质量问题提出抗辩意见，并未提起反诉，故另案项目电站施工合同纠纷与本案并非完全一致，被告辩称本案原告起诉违反“一事不再理”的基本原则，应予驳回其起诉的意见，理由不足，一审法院亦不予采纳。综上，本案原告山西能投光伏农业发展有限公司主张的诉讼请，依据不足，本院予以驳回，若原告有新的依据和条件成就后可另行起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告山西能投光伏农业发展有限公司的诉讼请求。

本案二审中，能投公司提交的证据有：1.《证据说明》，主要内容为，保险公司出具的《保险公司事故情况说明》，证明内容：上诉人于2020年4月20日向保险公司报案称涉案电站组件破裂，桩基础断裂，保险公司认定不属于保险事故并拒绝承担保险责任。2.《光伏发电工程质量检测与分析报告》（2020年9月22日出具），主要结论为：施工和安装过程存在影响电站长期可靠性和安全的问题。3.《相关案例》。

针对上述证据，葛洲坝公司的质证意见为：对证据1，与本案没有关联性，质保期是一年，之后各种问题可能都有，但与本案没有关系；对证据2，鉴定机构的能力我们都是怀疑态度，一系列选材鉴定科学性、合理性都有问题，证明内容和证明目的不予认可；对证据3，本《相关案例》不能作为证据，与本案不相类似，没有关联性，不予认可。

本院对上述证据的评判：证据1《证据说明》所述“保险公司认定不属于保险事故并拒绝承担保险责任”的事实与本案不具有关联性，不足以证明涉案工程存在质量问题，故对该证据本院不予采信。《光伏发电工程质量检测与分析报告》（2020年9月22日出具）系能投公司在涉案工程竣工验收且经质监部门通过质量监督检查三年之后单方委托所作，不能证明是在双方约定的质保期内工程质量问题，故本院不予采信。《相关案例》与本案案情不具有相似和关联性，故本院对此证据不予采信。

二审中，能投公司提交鉴定申请，要求对涉案工程质量予以鉴定。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：一是葛洲坝公司所作涉案工程是否存在质量问题；二是葛洲坝公司应否因质量问题而对能投公司承担损失及整改责任；三是一审未准许能投公司的质量鉴定申请，是否属于程序违法。

关于第一个焦点问题。从已查明的“2017年6月26日，山西省电力建设工程质量监督中心站出具的《工程质量监督检查并网通知单》；2017年8月26日在能投公司的组织下通过的涉案工程竣工验收；2017年9月10日双方在整改会议上同意本项目竣工验收；2017年9月15日由建设单位（原告）、设计单位（山西安盛泰公司）、施工单位（被告）、监理单位（山西鑫昊通监理有限公司）形成的《杨兴20MW扶贫电站项目竣工验收会议纪要》；2017年10月12日双方形成的《山西阳曲项目工程款洽谈会会议纪要》”等内容事实，可证明，葛洲坝公司所施工工程已经质量监督部门的监督检验和四大主体共同的竣工验收以及双方之间的会议论证均未发现项目电站存在质量缺陷，且另案本院和最高人民法院的生效民事判决中均认定能投公司所提出的问题，属于一般的质量瑕疵而非重大质量瑕疵，未对项目电站的正常运行构成显著不利影响，并未认定该项目存在质量问题。二审中，能投公司虽提交了三份证据，欲证明涉案工程存在质量问题，但该证据不能证明其主张的涉案工程存在质量问题的事实，故对能投公司所称涉案工程存在质量问题的主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题。因前述葛洲坝公司所作涉案工程未存在质量问题，故对能投公司所称因质量问题应由葛洲坝公司承担损失责任主张，本院不予支持。对因涉案工程存在的瑕疵整改问题，可按照双方于2017年9月15日签订的《会议纪要》中“所有整改事宜均在山西能投光伏农业发展有限公司付款之后一个月内完成”的约定执行。

关于第三个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。即申请鉴定应当在举证期限内提出，而能投公司申请鉴定的时间是在2019年10月22日一审庭审中所提，且在2019年7月18日最高人民法院（2019）最高法民终250号民事判决书并未认定该项目存在质量问题已生效的情况下，其所提鉴定申请亦无事实和法律依据，一审法院未予准许其鉴定申请并无不当。故能投公司所提一审法院程序违法的主张不能成立。

综上，山西能投光伏农业发展有限公司所提上诉理由不能成立，对其上诉请求无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，对该判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费197747.15元，由山西能投光伏农业发展有限公司。

本判决为终审判决。

审判长 刘　英

审判员 韩德荣

审判员 仲俊光

二○二○年十一月二十七日

书记员 胡　静