中国水利水电第十四工程局有限公司、婺源县水利水电建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1486号

上诉人（原审原告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路192号。

法定代表人：王曙平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韦成佐，云南华熙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县天佑路水利局院内。

法定代表人：汪三林，公司董事长。

委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月4日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。

委托诉讼代理人：王博，贵州谦明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡磊，贵州谦明律师事务所律师。

上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四公司）因与被上诉人婺源县水利水电建筑工程有限公司（以下简称婺源公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，贵州省松桃苗族自治县人民法院于2020年8月20日作出（2019）黔0628民初1791号民事判决，婺源公司不服该判决提起上诉，本院于2020年12月29日作出（2020）黔06民终1967号民事裁定，发回重审。2021年6月26日，贵州省松桃苗族自治县人民法院作出（2021）黔0628民初752号民事判决，水电十四公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人水电十四公司委托诉讼代理人韦成佐、被上诉人婺源公司委托诉讼代理人黄跃龙、被上诉人***委托诉讼代理人王博、胡磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水电十四公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人返还上诉人超付的工程款2,004,805.31元及利息损失65,466.82元、竣工资料编制费用损失31,984元，合计2,102,256.13元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、就本案法律事实而言，上诉人和被上诉人对2018年2月20日前“过程结算”价款4,748,780.5元均已签认并无异议，涉案争议应当仅限于前述时间之后的清量所涉工程量和相应的工程结算价款部分，而上诉人认为被上诉人对此部分的争议或异议应当依法按无证据证明或举证不能予以认定，从而支持上诉人的诉讼请请求。上诉人和被上诉人共同进行了涉案工程的清量收方，仅仅是被上诉人面对权利义务而怠于行使和承担而拒不签字认可而已，不得已上诉人只能邀请中立的第三方松桃县甘龙镇交管站进行清量收方见证，在见证之下完成工程清量。清量收方的清量结果以及依约定进行的清量结算上诉人已经按照法律许可的送达方式通知了被上诉人，直到本案诉前被上诉人并无异议。虽然在本案诉讼中被上诉人申请了工程量结算司法鉴定，但终因被上诉人拒不支付和缴纳鉴定费用而导致鉴定终止，故被上诉人应当承担无证据证明或举证不能的法律后果，而被上诉人举证不能的责任和后果决不能成为裁判不支持上诉人诉请的理由，足见本案事实认定不清，民事责任归责错误，应当裁判支持上诉人的诉讼请求。二、关于本案合同的效力、违约责任及资料编制费。本案一审查明涉案工程承包是被上诉人***挂靠被上诉人婺源公司并以其名义分包，其后再由被上诉人***从婺源公司再转包的事实，并据此判决合同无效，对此上诉人并无异议，但在本案诉前上诉人一直坚信并认为涉案工程为婺源公司分包，***为婺源公司代理人，此前无论婺源公司还是***均未向上诉人告知或披露其间的关系，上诉人足以相信其为代理关系，即使经庭审后也应当认定为表见代理，其无效合同的缔约过错责任或民事过错责任均在被上诉人，被上诉人应当对上诉人承担损失赔偿责任。另外，资料编制费用约定由被上诉人承担，并且确已发生，即使合同无效也不影响经济条款的效力，应当予以支持。

婺源公司辩称，一、上诉人关于其超付被上诉人工程款的上诉理由不能成立。1.上诉人主张多支付了工程款，其应当对工程款的总额及已支付工程款承担举证证明责任，本案中上诉人未能举证证明工程总价款，应当承担举证不能的不利后果；2.案涉工程施工过程中，双方就部分工程进度款进行了结算，总价款为4,960,128.5元，对此双方已签字确认；3.上诉人已支付的进度款为4,840,000元；4.案涉工程有一部分工程量没有进行结算，在2017年12月16日的结算说明中注明以补充协议单价为最终结算单价，现双方没有再协商，故无法进行结算；5.2018年2月12日后，***还继续对案涉工程进行了施工，且在2018年7月25日前按工程质量要求全部完成了案涉工程；6.已生效的另案判决中认定***实施的工程款就已达5,402,400元，比上诉人所主张的工程总价款3,635,195.69元多出1,767,200元，比其已支付的工程款4,840,000元多562,400元，上诉人所主张的工程总价款3,635,195.69元完全虚假。二、上诉人关于合同效力、违约责任及资料编制费的上诉理由不能成立。1.案涉合同系***借用婺源公司资质签订，合同无效，一审判决认定正确；2.上诉人提供的2018年6月24日现场问题处理会议纪要载明，要求***必须驻守现场，必须给项目部出具项目启动保证书，用***自用奔驰小汽车质押，表明上诉人完全知道该项目的实际施工人是***，上诉人称其一直坚信***为婺源公司代理人完全是为了逃避法律责任。上诉人明知涉案工程系***实际施工，由于各种原因导致工程施工中出现问题后又回过头来找婺源公司，是企图把责任推到婺源公司身上。

***当庭辩称，上诉人的主张首先应当明确案涉工程的总价款，其次再明确已付工程款，最后才能明确是否超付工程款。因案涉工程未完成最终结算，上诉人的单方结算也未得到婺源公司及***的认可，双方的中期结算金额亦无法最终核算工程量，案涉工程只能通过司法鉴定程序予以明确，根据谁主张、谁举证的原则，上诉人未申请司法鉴定，应当承担举证不能的不利后果；编制资料费是上诉人与案外人的法律关系，上诉人与婺源公司、***就该费用的承担也无相关约定，上诉人提供的证据不能证实该笔费用应当由***承担，应当承担举证不能的法律后果。

水电十四公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2017年7月1日签订的《铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同》已于2018年8月9日解除；2.判令婺源公司、***支付水电十四公司因婺源公司未履行编制竣工资料义务而造成的损失31,984元；3.判令婺源公司、***退还水电十四公司超付工程款2,004,805.31元，并自2018年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至2019年6月14日止共65,466.82元（实际支付至款项付清之日止）；4.判令婺源公司、***支付水电十四公司违约金356,556.76元；5.本案诉讼费由婺源公司、***承担。

一审法院认定事实：一、2017年4月27日，婺源公司向***出具《授权委托书（履约）》，载明：“中国水利水电第十四工程局有限公司：现授权委托本公司***（532124197506040039）、项目经理为我公司负责人，全面负责处理本公司与贵公司所签铜仁农村公路‘建养一体化’服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同（协议编号：TR-ST-2017-003）履行中的一切事务。受托人在合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以承认。本委托书有效期限从2017年4月27日至本合同工程竣工”。同年6月10日，***向婺源公司出具《承诺书》，承诺其在施工铜仁市松桃县农村公路建养一体化期间产生的经济责任由其承担，与婺源公司无关，并愿意按结算总价款的1%交给婺源公司作为项目管理人员的工资。同时，双方签订《施工协议书》，约定婺源公司通过招标承接了铜仁市松桃县农村公路工程的施工任务，现将该工程项目分包给***施工。2017年7月1日，以水电十四公司为甲方，婺源公司为乙方，双方签订《分包合同》约定：“水电十四公司公司将铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段分包给婺源公司施工，分包工程范围（不限于）第3标段内的路基工程、路面工程、涵洞工程、交通安全设施工程（仅包含钢筋混凝土防撞护栏施工）、绿化工程、交叉工程及以上施工范围内的水保、环保工程措施项目的施工，具体施工范围以甲方下发的施工图纸及工作联系单为准。本工程属于贵州省交通厅整体打包的铜仁市‘十三五’农村公路‘建养一体化’服务项目，采用全工序包工包料固定单价合同，协议所附《已标价的工程量清单》中各项目的工程量为预估工程量、不作为最终结算工程量。实际结算工程量为乙方按甲方提供的施工设计图范围内的工程量经验收合格据实计量。乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为***。合同范围内的工程全部完工并通过交工验收、乙方已按甲方有关部门的规定提供了各种技术资料后可进行完工结算。乙方因自身原因延期交工的，每延迟一日，应向甲方支付5,000元的违约金，违约金总额不超过合同总金额的5%。《已标价的工程量清单》载明了婺源公司施工路基、挖土方、石方等项目的估算量、单价及合计价款”。合同签订后，***组织工人相继进场施工，后因各种原因，***并未施工完成全部合同约定工程，且在施工过程中，具有部分变更或签证工程没有进行结算。对合同约定由婺源公司施工未完成部分，水电十四公司已另行交由案外人施工完成，现案涉工程已完工并交付实际使用。

二、在婺源公司和水电十四公司进行的分段结算单中载明，2017年2月21日至2017年5月20日期间结算金额为630,224.33元、2017年5月21日至2017年6月20日期间结算金额为1,423,578.68元、2017年6月21日至2017年7月20日期间结算金额为714,298.26元、2017年7月21日至2017年8月20日期间结算金额为924,301.49元、2017年9月21日至2017年10月20日期间结算金额为213,307.4元、2017年10月21日至2017年11月20日期间结算金额为446,423.36元、2018年1月21日至2018年2月20日期间结算金额为216,911.61元、2018年1月21日至2018年2月20日期间结算金额为285,409.37元，上述价款共计4,854,454.5元。同时查明，在施工期间，水电十四公司向婺源公司通过转账支付工程款4,840,000元。2018年2月12日，以婺源公司为委托单位、***为委托单位负责人向水电十四公司铜仁市十三五农村公路建养一体化服务第TR标段工程指挥部出具《付款委托书》，该委托书明确，根据双方签订的《分包合同》，现委托水电十四公司分别向解良顺、冉西康、铁钢支付民工工资250,000元、80,000元和170,000元共计500,000元，上述款项在工程款中予以扣除。同年2月13日，水电十四公司通过中国建设银行向解良顺、冉西康、铁钢分别转款250,000元、80,000元和170,000元，并在银行回单用途栏内备注“代婺源水电付民工工资”。2018年2月12日，***、铁钢等出具《承诺书》，该《承诺书》载明：“经指挥部、湖南省欣厦建设工程有限公司（授权代表：谢朝富）、***、铁钢及所属班组、材料设备商协商后，***、铁钢及相关人员承诺:***、铁钢及相关人员在收到湖南省欣厦建设工程有限公司（授权代表：谢朝富）代付的500,000元后，将上述款项支付至所属农民工和材料设备商手中，若发生挪用资金或农民工、材料设备商未收到款项的情形，由此带来的一切问题和产生的所有责任均由承诺人共同承担。”同日，铁钢收到转款500,000元。

三、在已生效的（2019）黔06民终468、945、560号民事判决书中认定：2016年1月18日，水电十四公司取得贵州省铜仁市交通运输局发包的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设中标书，本案案涉工程实际由***组织实施。

四、本案审理过程中，2019年7月9日，婺源公司申请对《分包合同》所涉工程进行造价鉴定。2020年5月14日，一审法院对外委托办以申请人婺源公司没有在限定缴费期限内缴纳鉴定费为由，终止对《分包合同》所涉施工工程进行鉴定。在本案二审发回重审后，经释名，水电十四公司明确表示工程量已经没有鉴定基础，不再申请鉴定，以婺源公司停工之后作出的中期的结算为依据。

五、《分包合同》中24页第11.4条约定“甲方（原告）为乙方（被告）统一代为购买无记名团体意外伤害保险，......保险费=乙方每月完成产值*0.2%，费用在工程结算时扣除”。保险理赔款600,000元经过涛水电十四公司已经赔给了死者妻子李宗英。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《分包合同》是否已予解除；二、水电十四公司主张的资料编制费是否合法有据；三、水电十四公司是否存在超付工程款的情形；四、婺源公司是否存在违约情形。

一、关于《分包合同》是否已予解除的问题。根据已生效的（2019）黔06民终468、945、560号民事判决书中认定，铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设是水电十四公司中标取得，此后，该公司将上述中标工程肢解，将本案所涉工程分包给婺源公司，而***以婺源公司的名义进行实际施工。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，水电十四公司与婺源公司于2017年7月1日签订的《分包合同》应属无效。为此，无效的合同自始没有法律约束力，不存在合同是否解除的问题，水电十四公司诉请确认其与婺源公司签订的《分包合同》已解除的主张与法律规定不符，应不予支持。

二、关于水电十四公司主张的资料编制费是否合法有据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，水电十四公司虽提交了《工程资料承包协议书》、结算单和工程量签证单等证据用以证明实际支付了编制资料费31,984元。但经审查，协议书签订的相对人为个人，结算单和签证单均无婺源公司或***签字确认，各证据间不能相互印证，没有形成证据锁链。依照上述法律规定，水电十四公司应对其该项主张承担举证不能的不利法律后果。对该诉讼请求，应予以驳回。婺源公司和***抗辩称水电十四公司提出的上述主张缺乏依据的意见成立，予以采纳。

三、关于水电十四公司是否存在超付工程款的情形的问题。在本案审理过程中，婺源公司对已收到水电十四公司转账支付的工程款4,840,000元（其中含600,000元保险赔偿款）的事实并无异议，应予以确认。水电十四公司主张600,000元保险赔偿款属于其所有，应列入工程款。《分包合同》中24页第11.4条明确约定水电十四公司为婺源公司统一代为购买无记名团体意外伤害保险，保险费在婺源公司工程结算时扣除。保险理赔款600,000元虽然经过水电十四公司已经赔给了死者妻子李宗英，但是不能认定为是水电十四公司已支付的工程款。水电十四公司提出已代付民工工资1,400,000元的主张，有***出具的委托书、承诺书和支付凭证予以证明，证据充分，应予认定。综上，在案涉工程施工期间，水电十四公司已支付工程款5,640,000元。本案系水电十四公司起诉主张婺源公司、***退还工程款，水电十四公司应对涉案工程工程价款及已付工程款承担举证责任。对案涉工程价款，双方未进行结算，又不能对工程价款达成一致意见。经释名，水电十四公司方明确表示工程量已经没有鉴定基础，不再申请鉴定，以婺源公司、***停工之后作出的中期的结算为依据。但是中期的结算并不能客观地反映婺源公司、***具体完成的工程量，水电十四公司应当对涉工程价款依法应承担不利的举证责任。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，水电十四公司主张婺源公司、***返还超付工程款2,004,805.31元及利息的请求，没有事实依据，应不予支持。对***提出其不是本案适格诉讼主体，与客观事实不符，不予采纳。对婺源公司抗辩认为其不应承担返还责任的意见，予以采纳。

四、关于婺源公司是否存在违约情形的问题。承上所述，双方签订的《分包合同》无效，水电十四公司按照该无效合同要求婺源公司承担违约责任缺乏事实和法律依据，应不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回中国水利水电第十四工程局有限公司的全部诉讼请求。案件受理费26,471元，由中国水利水电第十四工程局有限公司负担。

二审中，当事人提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人水电十四公司提交了现场收方照片复印件7份、现场收方人员名册复印件1份、工程完工清量签证单复印件5份、律师调查笔录1份，拟证明案涉工程的清量收方是婺源公司和水电十四公司共同完成、甘龙镇交管站派员现场进行了见证，根据双方有关清量收方实际情况所形成的工程完工清量签证单已以微信载体形式发送给婺源公司代理人***，***无异议。婺源公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。签证单无任何人签字，进度结算款就已达494万元，生效判决认定的金额就已有564万多元，水电十四公司称工程款只有363万多元，明显不能成立；***质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。照片不能客观反映收方的时间、地点、人物及相关的工程数据，名册记载的时间为2021年8月23日，且没有任何人签字捺印，不能证实参与的人员，签证单没有任何人员签字确认，笔录按律师调查令调查对象应当是甘龙镇交管站，并非张胜奎，即便需对张胜奎询问，也应由交管站询问并记录，但询问笔录的记录人为上诉人代理人，询问对象也并非张胜奎一人，但签字的只有张胜奎，且该笔录本身也不能证明案涉工程的工程量。本院认为，上诉人提交的现场收方照片复印件、现场收方人员名册复印件、工程完工清量签证单复印件真实性无法核实，笔录应为证人证言，无其他证据佐证，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，水电十四公司主张其向婺源公司超付工程款2,004,805.31元，水电十四公司应对案涉工程的总价款及已付工程款这一基本事实承担举证证明责任。在本案审理中，对工程总价款这一基本事实，水电十四公司仅提供了其自行制作、无任何人签字确认的工程完工清量签证单予以证明，经一审法院释明，水电十四公司也未对案涉工程总价款申请司法鉴定，双方间的中期结算未能对***实际施工完成的所有工程进行结算，且中期结算金额即已远远超过水电十四公司所主张的工程总价款，故负有举证证明责任的水电十四公司提供的证据不足以证明其超付工程款的事实主张，水电十四公司应当承担举证不能的不利后果。案涉合同无效，双方在合同中关于违约责任的约定当然无效，一审判决对违约责任不予支持并无不当；对于水电十四公司上诉所称的资料编制费问题，经查，协议书签订的相对人为个人，结算单和签证单均无婺源公司或***签字确认，亦无其他证据佐证，一审判决不予支持亦无不当。故水电十四公司的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

综上，水电十四公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23,619元，由上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二一年十月二十一日

法官助理　高　艳

书 记 员　刘　鹏