某某与婺源县水利水电建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省婺源县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣1130民初157号 原告：***，男，1965年2月8日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省婺源县。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所实习律师。 被告：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住所地江西省婺源县天佑路水利局院内，统一社会信用代码913611307338975997。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西学林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西学林律师事务所实习律师。 第三人：***，男，1979年10月14日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省婺源县。 第三人：***，男，1982年12月17日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省婺源县。 原告***诉被告婺源县水利水电建筑工程有限公司（以下称婺源水建公司）、第三人***、***建设工程施工合同纠纷一案。本院于2023年1月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告婺源水建公司的委托诉讼代理人***、***，第三人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付工程款及利息等2,953,043.99元（工程欠款2,624,020元、利息201,090.77元、鉴定费64,976.97元、案件受理费62,956.25元）。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为1：请求确认（2022）赣民终550号判决书中被告婺源水建公司享有的部分债权，即工程欠款2,624,020元、利息201,000元、鉴定费64,873元、案件受理费48,729元，合计2,938,623元为原告所有；2.判令被告将（2022）赣民终550号判决书中已执行到位的工程款200,000元支付给原告。事实与理由：原告是被告婺源水建公司承建的婺源县万叠房地产开发有限公司（以下简称万叠公司）开发的君尚名府二标段4、11、19号楼的内部承包人，该3栋楼的工程项目由原告自筹资金投资建设，自负盈亏，项目于2018年5月竣工验收合格，并交付使用。2020年该工程项目因工程结算价格争议发生诉讼，该案江西省高级人民法院于2022年6月28日作出的(2022)赣民终550号民事终审判决书，判决万叠公司支付被告婺源水建公司工程款6,333,405.99元及利息500,000元，并承担案件鉴定费167,631.5元，案件受理费125,912.5元，现已发生法律效力，正在执行程序中。综上，原告为该案中的3栋楼工程项目内部承包人，该案的部分诉讼权益应由原告享有。依据案件审理过程中法院委托的司法审计意见书，原告的4、11、19#楼所对应享有该判决书中未支付工程欠款2,624,020元，利息201,000元，鉴定费64,873元、案件受理费48,729元。因此，现向人民法院起诉，请求法院依法支持原告的诉请，维护原告合法权益。 被告婺源水建公司答辩称：1.原告起诉的付款条件尚未成就。根据原告与被告所签订的《施工协议书》第10条第4小点规定：“在业主资金不到位时，乙方不得向甲方提出拨付工程款申请要求。”因此，在业主方万叠公司没有支付工程款之前，原告不得向被告主张工程款。2.原告的起诉与原告多次的承诺自相矛盾。原告曾多次向被告作出书面承诺，业主方支付给被告的工程款已全部支付给了原告，原告不以任何理由向被告主张任何权利。因此，现在原告起诉被告，与其自己所作出的承诺自相矛盾。3.被告已经将业主方所支付的工程款1,218.77万元，除了扣除税金和管理费之外，全部支付给了原告，不存在拖欠工程款的情形。4.对于余下的工程款，根据结算情况，待业主支付时被告将及时支付给原告。5.对于诉讼费用、鉴定费用，根据结算分摊情况，除了应当由万叠公司承担的部分，待万叠公司支付后再按照分摊金额如数支付给原告之外，其余的部分应当由原告自行承担。6.除了管理费和税收之外，该给原告及第三人的都同意给付。综上所述，请求法庭在查清事实的基础之上，根据法律以及原被告之间的约定和原告的承诺，依法作出公正裁决。 第三人***答**称，2#楼、3#楼是我自己垫资和施工的，向水利水电交千分之五的管理费和另外的税收，我对鉴定报告的结果认可，对原告起诉按照鉴定报告的数额也没有异议。 第三人*****称，我们内部是有分歧的，2、3、4、5、6、11、17、19#楼是没有争议的，1#楼是有争议的，当时已经和万叠公司结了账，工程款是1,470,000元，但是鉴定结论是1,090,000元，我1#楼的资料是没有送到中院去的，律师要求1#楼的资料也送过去，鉴定的结果相差380,000元，1#楼放进去是为了打官司，本来我1#楼是没有赚钱的，不能让我一个人去亏1#楼，应该是三家按总额平分亏损。 原告***为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：一、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格。二、1.关于君尚名府建设工程有关情况说明1份；2.***1份，该工程项目由原告投资和受益；3.(2022)赣民终550号民事决书1份；4.司法鉴定报告1份；5.原告内部承包的4、11、19号楼享有判决书债权表。该组证据拟证明：1.案涉君尚名府二期工程项目竣工验收合格，原告为4、11、19号楼的内部承包人；2.省高院最终确认发包人尚欠二标段总工程款6,524,466.79元，应支付利息500,000元、鉴定费167,631.5元、案件受理费125,912.5元；3.原告内部承包的4、11、19号楼享有判决书中债权2,920,907.61元（其中：工程欠款2,624,021元、利息201,000元、鉴定费64,873元、案件受理费48,729元)。 被告婺源水建公司对原告提交证据的质证意见为：1、对证据的真实性无异议，对欠付工程款的金额按照省高院的判决书的金额为准；2、对于他应该分摊的利息、鉴定费、案件受理费应当以万叠公司应当承担的金额为准；3、上述工程款即相关费用应当待万叠公司支付本公司后本公司再支付给原告。 第三人***对原告提交的证据无意见。 第三人***对原告提交证据的质证意见为：对鉴定报告有意见，认为1#楼的工程造价鉴定偏低，对其他证据没意见。 被告婺源水建公司为证实其主张向法院提交证据如下：第一组，被告营业执照和法定代表人身份证明各一份，拟证明被告诉讼主体资格。第二组：1.《施工协议书》；2.***(2017年4月8日)各一份，拟证明：1.证明根据约定，在业主资金不到位时，原告不得向被告提出拨付工程款要求；2.证明根据约定，原告应当承担税金、按工程总价的0.5%支付管理费用。第三组：君尚名符二期1-3标工程付款明细表。拟证明被告已经将业主支付的工程款1,218.77万元全部支付给了原告。第四组：1.2020年1月6日原告出具的***；2.2020年5月14日原告出具的***；3.2020年1月16日原告出具的***；4.2020年7月11日原告与被告签订的协议书；5.2020年7月11日原告与被告签订的协议书；6.2023年2月8日原告出具的***各一份。拟证明：1.证明原告已经以被告的名义就工程款问题提起过诉讼，并承诺对诉讼结果承担一切责任；2.证明原告认可业主方支付给被告的工程款已全部支付给原告，不存在拖欠工程款情形；3.证明原告承诺不以任何理由向婺源水建公司主张任何权利，因诉讼产生的一切费用由原告承担，因诉讼关联事项给婺源水建公司造成的一切损失***人承担；4.证明原告承诺在业主方支付工程款之前，不得向被告主***；5.证明原告承诺如果业主用房产抵债的话，原告也必须同意用房产抵债等。 原告对被告所提交的证据的质证意见为：1.对所有证据的真实性没意见。2.对第二组证据中管理费按千分之五收取没有异议，该证据可以证明4、11、19号楼由原告投资和建设，也应由原告经营和受益，因此550号判决书中相对应的4、11、19号楼的工程款、利息为原告所有。3.对第三组证据已支付工程款3,168.77万元这个事实无异议，但是该工程款是通过发包人万叠公司与原告签订的以房抵工程款协议履行工程款支付，该3,168.77万元工程款全部是抵付房屋销售款支付到被告账户，该款项实际来源为房屋销售款。对第四组证据三性均无异议。 第三人***、***对被告婺源水建公司提交的证据的三性均无异议。 第三人***、***未提交证据。 根据到庭当事人的质证意见及庭审查明的事实，对原告及被告提交的证据本院均予以采信。 本院经审理认定事实如下：万叠公司开发的婺源县君尚名府商住小区二期房地产开发项目于2017年4月开工建设，2018年5月竣工验收，被告婺源水建公司中标该项目二标段（1号-6号楼、11号楼、17号楼、19号楼），原告***、第三人***、***分别与被告婺源水建公司签订《施工协议书》，约定由原告***承包4、11、19号楼，第三人***承包2、3号楼，第三人***承包1、5、6、17号楼的建设，各内部承包人自行投资、自负盈亏。原告与被告签订的施工协议书还约定被告婺源水建公司的管理费按工程总价的0.5%计算，在工程款支付时由原告提供增值税发票或材料发票及人工工资表，并按被告工程款支付申请程序进行审批后支付，在业主资金不到位时，原告不得向被告提出拨付工程款申请要求。被告婺源水建公司因该项目二标段工程款纠纷于2020年3月12日在上饶市中级人民法院起诉万叠公司，上饶市中级人民法院于2022年1月19日作出（2020）赣11民初136号民事判决书，万叠公司不服该判决上诉，江西省高级人民法院于2022年6月28日作出（2022）赣民终550号判决书。终审判决万叠公司支付被告婺源水建公司工程款6,524,466.79元、利息500,000元，并承担案件鉴定费167,631.5元，案件受理费125,912.5元，该判决现已发生法律效力，正在执行程序中，2022年12月5日，被告婺源水建公司已收到上饶市中级人民法院执行款22万元。 另查明，在（2020）赣11民初136号案件中，被告婺源水建公司向上饶市中级人民法院申请对二标工程造价进行鉴定，经上饶市中级人民法院委托，上饶天景工程咨询有限公司于2021年9月18日出具《司法鉴定报告》中载明因被告婺源水建公司、万叠公司对材差算法存在重大分歧，按被告婺源水建公司、万叠公司书面意见计算如下：1、婺源水建公司、万叠公司对本报告工程量无异议；2、本鉴定造价按照婺源水建公司提出的书面意见计算出的工程造价为42,258,364.7元；3、本鉴定造价按照万叠公司提出的书面意见计算出的工程造价为38,212,166.79元；4、两种意见鉴定出的结果金额相差4,046,197.91元，具体如何确定由法院裁决。一审上饶市中级人民法院认定工程款造价为42,258,364.7元，终审江西省高级人民法院确定二标工程改判认定造价为38,212,166.79元。另，上饶天景工程咨询有限公司出具的《婺源县君尚名府商住小区工程二标段司法鉴定报告》（***字[2021]第088号）中只对鉴定总价42,258,364.7元进行了造价组成汇总，缺失对鉴定总价38,212,166.79元的鉴定总价汇总表。经原告***向本院申请调查取证，上饶天景工程咨询有限公司向本院出具了《婺源县君尚名府商住小区工程二标段司法鉴定报告》补充资料，对鉴定总价38,212,166.79元所对应各栋楼的造价组成进行了细化明确和汇总。上饶天景工程咨询有限公司补充的鉴定总价38,212,166.79元的鉴定总价汇总表中显示：原告***内部承包的4、11、19号楼鉴定造价分别为8,098,459.10元、3,923,533.50元、2,753,339.76元，合计14,775,332.36元，内部承包权重为0.387（14,775,332.36÷38,212,166.79=0.387）；第三人***承建内部承包的2、3号楼鉴定造价分别为5,295,099.96元、4,542,068.34元，合计9,837,168.3元，内部承包权重为0.257（9,837,168.3÷38,212,166.79=0.257）；第三人***内部承包的1、5、6、17号楼鉴定总造价分别为1,119,905.81元、5,630,001.40元、3,924,056.78元、2,925,702.14元，合计13,599,666.13元，内部承包权重为0.356（13,599,666.13÷38,212,166.79=0.356）。 本院认为，根据原告的诉讼请求，本案涉及两个焦点问题。一是被告婺源水建公司在（2022）赣民终550号判决书中的部分债权归原告所有能否得到支持；二是主张被告在（2022）赣民终550号判决书已执行到位的工程款是否可以先行支付给原告。 对于第一个焦点问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据原告***与被告签订的《施工协议书》内容来看，原告与被告的关系为挂靠关系，该施工协议属无效合同。因案涉建设工程已建设完成，且工程款经江西省高级人民法院（2022）赣民终550号民事判决书判决确认，故原被告及第三人之间仍应按该施工协议约定对上述省高院判决书确定的工程进行内部分配。原告作为君尚名府二标4、11、19号楼工程内部承包人，原告承包范围内的全部工程材料采购、设备及人工工资均由原告投入，并自负盈亏，被告只是按工程结算总价的0.5%向原告收取管理人员工资和项目管理费用。原告主张被告婺源水建公司对万叠公司所享有的（2022）赣民终550号民事判决书中的债权所涉及该3栋楼的相应的工程款应由其享有，本院予以支持。具体理由如下：首先，被告及第三人对原告为君尚名府二标4、11、19号楼工程内部承包人均无异议，并认可；其次，被告答辩认可除收取工程总价0.5%的管理费用及原告应该承担的税金外，（2022）赣民终550号民事判决书中涉及4、11、19号楼的工程款及受理费、鉴定费归原告所有，该认可不违反法律强制性规定，合法有效；再次，依据上饶天景工程咨询有限公司《司法鉴定》原告主张的债权明确，第三人***只是对其内部承包的1号楼的鉴定造价过低有异议，但该《司法鉴定》是经（2022）赣民终550号民事判决书已经采纳的鉴定意见，本院予以采信；最后，原告主张的利息、鉴定费、案件受理费按其内部承包工程总造价的权重比例计算，与上述费用产生以计取的计价方式相同，本院予以支持。当然，对于案涉工程应当缴纳的税收和双方约定的0.5%的管理参照双方约定应当由原告承担。 对于第二个焦点问题。原告主张被告在（2022）赣民终550号判决书已执行到位的工程款是否可以先行支付给原告，予以部分支持。理由如下：一、依据《施工协议约定》第10条2款约定“工程进度款进入甲方账户之日起3个工作日内，应及时如数划入乙方账户”，现被告已经收到220,000元工程款，应及时支付给原告及第三人；二、君尚名府二标原告及第三人***、***的内部承包权重比例分别为0.387、0.356、0.257；按该比例计算，原告就被告已经执行到位的工程款220,000元的比例为85,140元（220,000元×0.387）；三、原告主张先行支付200,000元的理由是其垫付了被告诉万叠公司建设工程施工合同纠纷一案的立案费及鉴定费，但未提供相应证据，第三人***不予认可，第三人***予以认可，并同意先行支付给原告，故本院不予认可；但第三人***同意优先支付给原告是其对自身份额内工程款的优先支付权的处分，本院予以确认。综上所述，故本院确认被告婺源水建公司在（2022）赣民终550号判决书已执行到位的工程款22万元中的141,680元(220,000元×（0.387+0.257））先行支付给原告，予以支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案纠纷是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第九十四条、第一百条、第一百零四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条规定，判决如下： 一、确认被告婺源县水利水电建筑工程有限公司在（2022）赣民终550号民事判决书中享有的部分债权，即工程款2,524,968.65元，利息193,500元、鉴定费64,873.39元、案件受理费48,728.14元，合计2,839,570.18元为原告***所有，相关税收及按工程款0.5%计算的管理费应由原告***负担； 二、被告婺源县水利水电建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款141,680元（该款包含在本判决第一项确定的债权数额内）； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30,424元，减半收取计15,212元，由原告***负担14,482元，被告婺源县水利水电建筑工程有限公司负担730元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，并向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：上饶市农业银行**支行，账号：1436********，户名：江西省上饶市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员　　*** 二〇二三年三月二十二日 书记员　　***