湖南省正东电器有限公司、某某确认劳动关系纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民事判决书

（2018）湘03民终1054号

上诉人（原审被告）：湖南省正东电器有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区熙春路泗州绿园4栋5号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南公畅律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月29日出生，汉族，住湖南省。

委托诉讼代理人：***，湖南玉宇律师事务所律师。

上诉人湖南省正东电器有限公司（下简称正东公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初2198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

正东公司上诉请求：1.依法撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初2198号民事判决，驳回被上诉人***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人***负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人委托**与中国铁塔股份有限公司湘潭分公司（以下简称铁塔公司）签订《通信机房空调代维框架合同》是事实，此后上诉人与湘潭市正好电器维修服务有限公司（以下简称正好公司）签订协议，将该合同项下利义务转让给了该公司。**是正好公司的员工，**代表该公司与第三人发生关系均与上诉人无关。一审仅凭**在《通信机房空调代维框架合同》上签名，即认定**的行为代表上诉人，这与事实不符。2.**是个体户，是新辉电器的业主，**将《通信机房空调代维框架合同》项下的约定事项再委托给**不违反法律规定和合同约定。**为完成此委托事项雇请被上诉人帮工，也不违反法律规定。因此，被上诉人是与**建立的雇佣关系。3.依《通信机房空调代维框架合同》约定，上诉人承担的是基站空调设备的日常巡检、故障处理和空调装移工作。因此，上诉人只是将此项工作委托给正好公司，正好公司也只是委托**此项工作，并不包括其他第三方购买空调从铁塔公司至基站的运输以及空调从山下至基站的搬送工作。空调从铁塔公司至基站山下近几十公里，从山下至基站又有几百米至一千米，这些工作的责任人、义务人以及受益人都是铁塔公司而不是上诉人。铁塔公司自始至终未向上诉人支付此项费用，上诉人也未向铁塔主张过此项服务报酬。被上诉人是受铁塔公司委托，将空调从塔公司运至基站山下，再从山下搬运至基站，与上诉人无关。二、一审判决审理程序错误。基于上述事实，一审法院应将**、**和铁塔公司追加为本案第三人，但一审法院没有履行职责予以追加，反而错误地将上述三当事人列为证人，该行为违反了法定程序。三、一审判决适用法律错误。在上诉人与被上诉人之间不存在劳动雇佣关系的前提下，认定上诉人与被上诉人之间建立了劳动关系，属适用法律错误。

***答辩称：一、一审认定事实正确。一审已经查明**代表上诉人与铁塔公司签订合同，也代表上诉人与铁塔公司就相关业务进行结算。在劳动仲裁和一审中，上诉人谎称不认识**和**，也没有与铁塔公司有业务往来，在一审法院调取相关证据后，才不予否认。上诉人没有证据证明**代表正好公司，没有证据证明**将本案合同项下的工作再委托给**，也没有证据证明搬运和安装空调不是上诉人与铁塔公司之间的业务。二、一审审理程序正确。上诉人认为被上诉人是受雇于其他公司或个人，上诉人应对其主张进行举证，在其没有证据证明该事实的情况下，主张追加本案第三人是没有事实和法律依据，一审审理程序无误。三、一审法院适用法律正确。一审法院在正确认定事实的基础上，认定上诉人与被诉人之间劳动关系成立，符合法律的规定。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求二审予以维持。

***向一审法院起诉请求：一、依法确认原告与被告存在事实劳动关系。二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告正东公司委托**与中国铁塔湘潭公司于2015年9月28日签订了《通信机房空调代维框架合同》，2016年3月31日签订补充协议，协议约定由被告正东公司对中国铁塔湘潭公司湘潭境内的基站空调设备进行代维。2016年6月**请**喊原告***一起更换湘乡市境内部分基站的空调设备。2016年8月3日下午2时许，原告与**在抬一台空调前往月山镇马龙村山顶基站时，不慎摔倒被空调压伤腿部，后入院治疗。原告多次找被告方索赔不成，即向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系，该会于2017年10月18日作出不支持原告申请的裁决，原告遂诉至法院。

一审法院认为，原告提交的证据能够证明原告系被告委托与中国铁塔湘潭公司签订合同的**指派，为被告所承接的湘乡市范围内通信机房空调代维业务服务，在工作中受伤的事实。被告委托代理人坚持不认识原告，不知道原告受伤事实，不认识**，**非被告公司员工等答辩意见，一度也否认与中国铁塔湘潭分公司有代维合同，但未提供任何原告系案外人雇请受伤的依据，故认为被告的该答辩意见，实为一种试图逃避法律责任的策略，无法解释**作为一个该公司不认识的人，居然能全权代其签署相关合同，故被告的答辩意见不符合事实与常理，不予采纳。综上，原告虽与被告未订立劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，遂判决：确认原告***与被告湖南省正东电器有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，由被告正东公司承担。

二审期间，上诉人正东公司向本院提交了两组证据，证据一、二份情况说明，拟证明涉案空调从新辉电器维修店到安装点的距离是33.6公里，运输费用约100元，从卸货点到山上机房的搬运费约100元，此费用不在《通信机房空调代维框架合同》约定的费用项下；证据二、新辉电器的名片及盖章的保修卡和收费凭证，拟证明**个体工商户的身份。被上诉人***质证认为，上述两组证据不是二审期间新证据，同时上述两证据都不具有合法的证据形式，均不予以认可。被上诉人***向本院提交了二份证据，证据三、仲裁委的庭审笔录，拟证明上诉人正东公司一直在说谎，误导仲裁委和人民法院；证据四、正东电器指令**的业务清单，拟证明**和***都是受正东公司的指令和派遣进行工作，**、***和正东公司形成劳动关系。上诉人正东公司质证认为，证据一达不到其证明目的，证据二没有原件，无法说明证据来源，不具有合法性，不予认可。同时，被上诉人***申请证人谭某和**出庭作证，拟证明***出事的当天是为上诉人正东公司做事，形成事实劳动关系。因**作为证人已在本案一审庭审中出庭作证，且二审证明目的与一审出庭作证的证明目的一致，本院未准许其在二审出庭作证。本院对当事人提交的证据认证如下：证据一，该组证据是上诉人单方作出的二份情况说明，不具公信力，本院不予采信；证据二，该组证据由三份证据形成证据链，相互印证，能证明**为个体工商户的身份，本院予以采信；证据三，对其真实性予以认定，对其证明目的在其后本院认为部分予以阐述；证据四，该证据为复印件，无法确定其真实性和合法性，本院不予采信；证人谭某的证言只是描述了***受伤及谭某参与救助的事实，无法达到证明目的，本院不予采信。

二审经审理查明，被上诉人***于2016年6月至8月期间，和案外人**一起从事搬运和拆装空调工作，其中六月份工作十多天，七月份工作十多天，八月份工作两天后意外受伤；在其工作期间，工资按日计付，每天350元，由**微信支付。其他查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为被上诉人***与上诉人正东公司之间是否成立劳动合同关系。其一，劳动合同关系的用人单位和劳动者处于管理与被管理、指挥与被指挥的地位，具有从属性等特点。本案中被上诉人***每月工作时间不固定，劳动时间相对灵活，以完成劳动总量为目的，注重的是工作成果，而非工作本身，每月获得的收入是以其劳动天数所决定，以天计付劳动报酬，其行为规范不受上诉人正东公司的各项规章制度影响，与上诉人正东公司不存在从属性，不符合劳动关系的一般特征。其二，从本案查明的事实可知，被上诉人***三次从事搬运空调的工作，均是由案外人**通知其参加，进一步说明上诉人正东公司与被上诉人***之间没有签订劳动合同的一致意思表示。其三，劳社部发[2005]12号文件中就劳动争议中如何确定劳动关系作出了指导性意见，其中第二条意见内容如下：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。在本案一、二审中，双方当事人提交的证据中均未出现上述凭证，从形式上亦不能反映被上诉人***与上诉人正东公司之间成立劳动合同关系。综上所述，本案不能认定被上诉人***与上诉人正东公司形成了事实劳动关系，上诉人正东公司的上诉请求成立，应予以支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初2198号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人***负担；证人***因履行出庭作证义务而支出的交通、就餐等费用200元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

(本页无正文)

审判长***

审判员贺振中

审判员*倩

二〇一八年九月十日

代理书记员*骞

附法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第一百一十八条民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……