四川泰全机电设备有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终444号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川泰全机电设备有限公司，住所地四川省成都市金牛区交大路203号7楼711、713号。

法定代表人：赵俊，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李一，四川尚上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋晶博，四川尚上律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1976年12月8日出生，汉族，住四川省中江县。

委托诉讼代理人：陈勇，四川汉震律师事务所律师。

上诉人四川泰全机电设备有限公司（以下简称“泰全公司”）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

泰全公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判驳回***一审本诉全部诉讼请求；二、请求判令***承担本诉一审、二审全部案件受理费。事实与理由：一、一审法院对于***于2020年5月28日完成初步安装，并于2020年5月30日将完成安装的22台电梯交给开发商四川创宇房地产开发有限公司（以下简称“创宇公司”）使用系认定事实错误。二、一审法院对本案的定性以及效力的判断系适用法律错误。案涉合同应为承揽合同。二审庭审，泰全公司认可一审对案涉合同判定为无效合同的认定。三、一审法院对本案无管辖权，如果案涉合同认定为建设工程分包合同，则应适用不动产专属管辖的规定。

***辩称，一、一审对本案的定性及效力判断正确。二、一审法院对本案有管辖权。***系收款方，中江县系合同履行地，故一审法院对本案有管辖权。三、***提交的移交单、其与案涉项目经理孟国辉微信聊天记录证实，***已履行完安装义务，开发商存在擅自使用的行为。安装工程仅剩调试工作未完成，***愿意履行这项义务，但泰全公司不充许我方进场工作，故未能完成，调试工作的费用为7000元，该费用一审已扣减。四、泰全公司提交的公证书、评估报告不应被采信。公证系在***退场后且不在场的情况下进行的，鉴于开发商擅自使用电梯的行为，现场已发生变化，故公证书不应被采信。泰全公司未通知***参加踏勘，***未对现场进行确认，评估报告的评估材料不应作为评估依据，加之，鉴定人不具有评估的资质，因此，评估报告不应作为定案依据。

***向一审法院起诉请求：一、确认双方当事人之间的关于叠翠府项目第一批次电梯安装合同即电（扶）梯安装派工单从2020年6月16日即终止；二、请求泰全公司支付安装人工费尾款198100元；三、本案的诉讼费及保全费用由泰全公司承担。

泰全公司向一审法院反诉请求：一、判令***返还电梯安装费46381.50元；二、判令***向泰全公司支付损害赔偿款22140元；三、本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：泰全公司从创宇公司承包位于四川省威远县电梯安装工程后，于2019年12月19日，与***签订《电（扶）梯安装派工单》约定：泰全公司将其承包的由创宇公司开发的创宇?叠翠府项目1-14＃楼电梯安装工程中的22台电梯安装工程交由***完成；其中1＃、2＃、10＃、12＃、14＃楼每台电梯安装费19500元，3-9＃、11＃、13＃每台电梯安装费25000元，工程总价款495000元，付款方式：安装人员进场开工后15日内支付相应安装台数金额的30%；电梯导轨、层门安装完成后10日内支付相应安装台数金额的30%；电梯安装调试完成，达到正常运行后并通过制造商（厂检）合格后10日内支付相应检验台数金额的30%；电梯厂检合格后，班组配合监督检验，监督检验合格后2个月内支付剩余安装费的10%；电梯进场后至竣工移交产品阶段的材料保管及成品保护由***负责。该派工单还载明：创宇公司的联系人为古利刚，泰全公司委派的项目经理为孟国辉。该派工单附件二《四川泰全机电设备有限公司安全管理协议》第5条约定:施工期间，班组指派***负责本工程项目的有关安全、防火工作；公司指派孟国辉负责联系、检查督促班组执行有关规定。双方应经常联系，相互协助检查和处理工程施工有关的安全、防火工作，共同预防事故的发生。

合同签订后，***组织工人按约入场施工，至2020年5月28日，***初步完成22台电梯安装工作，等待土建方完善相关工作再做后续配合检验工作，2020年5月30日，泰全公司将***完成安装的22台电梯交给开发商创宇公司，泰全公司拟定的《叠翠府电梯移交清单》载明：“由我公司承建的叠翠府1#-6#楼、12#楼电梯安装工程，现阶段已初步完成电梯安装，现将1#-6#楼、12#楼（共计22台）移交贵公司使用。自2020年5月30日起该楼栋电梯设备由贵公司全权负责管理、使用。”古利刚在该《移交清单》上签署“同意接收”并签名。该22台电梯被投入使用。由于安装的电梯还未经制造商检验及相关职能部门的检验，且在使用，***继续安排工作人员在现场进行维护并等待检验。等待多日，泰全公司未安排厂检，***向泰全公司提出工人离场，待检验时再派工人配合，并要求泰全公司停用所有电梯，2020年6月11日，***安排工人离场。2020年6月12日，创宇公司向泰全公司发送《关于叠翠府项目电梯安装事宜》表明：经其公司现场工作人员核实，叠翠府一批次22台电梯***安装班组人员全部自动退场，但很多工作没有完成，所有电梯没有进行电梯快车调试，不能正常运行，不具备厂检和验收条件，***班组没有完成工作就主动退场，不同意该已经退场的安装班组再入场安装，要求泰全公司在3日内安排其他班组安装。2020年6月15日，创宇公司再次向泰全公司发送《关于叠翠府项目电梯安装事宜》表明：当天厂检，没有一台电梯具备厂检条件，***班组也没有到场，其公司坚决不同意***班组再入场施工。创宇公司所发的前述两份函件，古利刚均予签名并加盖了创宇公司印章。2020年6月16日，泰全公司向***发送《关于终止创宇?叠翠府项目第一批次电梯安装工作的通知》表明：基于***班组主动退场和创宇公司要求***班组不得入场的事实，其通知***班组电梯安装工作到此结束，其将安排其他班组进行后续安装、整改、验收工作。2020年6月23日，泰全公司申请四川明合泰建设管理咨询有限责任公司对***所施工的电梯安装工程进度情况进行评估，该咨询有限公司工作人员到现场进行了踏勘，并由威远县公证处对现场踏勘过程进行了公证。2020年6月27日，该咨询有限公司作出《关于“创宇?叠翠府”一期电梯安装工程进度评估报告》(川明合泰建审字2020﹝0088﹞号)载明：现场实际产值评估累计完成50.63%。施工过程中，泰全公司根据***申请审核完成进度先后6次向***支付了第一、二期进度款共计296900元。2020年6月20日，***通过微信向泰全公司法定代表人提出，其班组已完成电梯安装工作，剩余的工作量已不多，就是维护和整改，需用工25个左右，合计7000元左右，并要求尽快结清工程价款。泰全公司未作回复。

另查明，在施工过程中，于2020年5月2日，***存放于现场的电梯设备发生火灾，烧毁2个前门轿顶站、2个后门轿顶站、4个轿门门刀、2个轿顶风扇，此后，泰全公司重新购买了前述设备，支付货款22140元。***并非泰全公司员工。

一审法院认为，首先，关于本案性质。***与泰全公司签订《电（扶）梯安装派工单》实际是泰全公司将其从创宇公司承包的创宇?叠翠府部分电梯安装工程再分包给***完成，因***并非泰全公司员工，双方之间并非内部承包关系，而是建设工程分包合同关系，故本案为建设工程分包合同纠纷。

其次，***与泰全公司签订的《电（扶）梯安装派工单》的效力。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；承包人未取得建筑施工企业资质证书的，其与发包人签订的建设工程施工合同无效。《机电类特种设备安装改造维修许可规则(试行)》第二条规定，从事电梯安装、改造、维修和电梯日常维护保养的单位，必须取得《特种设备安装改造维修许可证》，并在许可的范围内从事相应工作。第六条规定，施工单位必须具有独立的法人资格，持有有效的营业执照，注册资金应与申请施工范围相适应。本案***属自然人，并未取得从事电梯施工的《特种设备安装改造维修许可证》，故其与泰全公司签订的《电（扶）梯安装派工单》无效，由于《电（扶）梯安装派工单》无效，故不存在终止合同的问题，***不变更诉讼请求仍要求确认《电（扶）梯安装派工单》于2020年6月16日终止的诉讼请求不符合法律规定，不予支持，但该认定不影响本案其他请求的审理。

第三、泰全公司应否支付***剩余工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案***于2020年5月28日初步安装完成后，未进行检验，尚不具备使用条件，不能交付使用，但泰全公司却于2020年5月30日交付创宇公司管理、使用，且***在离场前要求泰全公司不要继续使用电梯，泰全公司却未予理睬，继续让电梯被使用，表明泰全公司认可***完成的工程并予以接收，则应视为***施工的电梯安装施工工程经验收合格，泰全公司应支付剩余工程价款198100元（495000元-296000元），但***自认的后期工作还需要人工费7000元，则该7000元应予扣除，泰全公司还应支付***工程价款为191100元。泰全公司认为电梯移交清单不属实，***没有完成安装工程，电梯没有移交，也没有交付开发商使用的意见，因其并不能否认电梯移交清单的真实性，且接收人古利刚系***与泰全公司双方《电（扶）梯安装派工单》约定的创宇公司的联系人，创宇公司向泰全公司发送函件均有古利刚签名，表明在涉案电梯安装工程上，古利刚系创宇公司派驻的联系人，泰全公司交付给古利刚也就是交付创宇公司，通过***与泰全公司项目经理孟国辉的聊天记录也能够证实，***安装完成的电梯被投入使用，故其意见不予采纳。泰全公司要求按进度评估报告确定***已完成的工程量及应付的工程价款，由于本案工程已由泰全公司交付使用，应视为竣工验收合格，且而进度评估报告系在使用近一个月后作出，故其不能作为认定工程量的依据，其据此要求泰全公司退还多收取的工程价款46381.50元的反诉请求不能成立，不予支持。

第四、关于烧毁电梯设备的责任问题。***主张系侵权责任，不应在本案中一并处理，一审法院认为，该火灾造成的损失系合同履行过程中的电梯保管等产生的民事责任，属于合同责任，故属于本案处理范围，***的该意见不能成立，不予采纳。《电（扶）梯安装派工单》虽然无效，但其合同约定的电梯设备保管、安全防火等条款可以参照用于评判火灾损失责任。一方面，根据双方派工单的约定，电梯从进场到移交期间的保管责任由***承担，本次火灾事故发生于2020年5月2日，在电梯进场后移交前，***应承担相应责任；另一方面，根据双方之间安全管理协议的约定，泰全公司有检查督促执行安全、防火有关规定的义务，有与***相互协助检查、处理安全、防火工作的义务，有共同预防事故发生的义务，泰全公司认为***将电梯存放于没有门窗、任何人都可以进出的场所，未妥善保管电梯，造成本次事故发生，对此，泰全公司没有证据证实其对***存放地点有安全隐患提出意见，没有尽到督促、相互协助检查、共同预防事故发生的义务，另外，在事故发生后，泰全公司阻止***报警，导致***丧失寻找直接责任人承担赔偿责任的机会，对于损失泰全公司具有过错，故泰全公司应承担一定责任；因此，本次火灾事故造成的损失，应由双方共同承担，酌定各承担50%。关于损失金额，根据泰全公司提交的报价单、转账凭证及***工人书写的说明，应确定为22140元，则双方各承担一半即11070元。***主张告同意由其自行承担全部损失，泰全公司不予认可，***没有证据证实，故不予支持；泰全公司要求***承担全部损失的请求亦不成立，不予支持。

综上，***要求泰全公司支付其安装费191100元的诉讼请求成立，泰全公司要求***承担电梯设备烧毁损失11070元的反诉请求成立，均予以支持；双方的其他诉讼请求不能成立，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、泰全公司支付***电梯安装费191100元；二、***支付泰全公司电梯设备烧毁损失费11070元；本判决第一、二项相互充抵后，由泰全公司支付***电梯安装费180030元，限于本判决生效后十五日内付清；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回泰全公司的其他反诉请求。本诉案件受理费4262元，由泰全公司负担4111元，***负担151元；反诉案件受理费757元，由***负担122元，泰全公司负担635元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

泰全公司提交了以下证据：一、2021年2月10日泰全公司向王平转账13万元明细一份，拟证明泰全公司向后续整改的王平班组给付了13万元；二、内江市特种设备监督检验所出具的曳引与强制驱动电梯监督检验报告一组，一共是22台电梯，拟证明这22台电梯通过政府部门验收的时间是2020年12月21日。经质证，***认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，***已将电梯安装完毕，不清楚13万元叠翠府安装费是什么费用；对证据二的真实性无异议，该报告检验日期是2020年11月23日，***的班组于2020年6月11日已离开，且不能再进场，在6月11日至11月23日期间，创宇公司一直在使用电梯，故此证据不能证实***离开时的电梯状况。本院认为，一、证据一是否能达到泰全公司的证明目的，将综合全案证据进行综合判定。二、证据二具备真实性、合法性，且与本案有关，予以采信。

二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

另查明，双方当事人签订的《电（扶）梯安装派工单》载明，进场日期2019年12月30日，计划完工日期2020年5月30日，安装工期133天。一审中，双方当事人确认案涉合同于2010年6月16日终止。二审中，泰全公司认可评估人、公证人员进行现场勘验、公证时，未通知***到场。2020年11月23日，内江市特种设备监督检验所出具《曳引与强制驱动电梯监督检验报告（无机房）》，认定案涉电梯合格。

***在一审中提交了其与泰全公司项目经理孟国辉的微信聊天记录，载明以下内容：2020年5月12日，孟国辉：“甲方要求本月15日1#、2#、3#楼每个单元都有1台电梯供使用，本月底厂检6台，请做好自检，合理安排时间。”2020年5月14日，孟国辉：“人员安排回来没？明天电梯使用的事咋安排？”***回复：“我那边有工人呀！厂里安排调试来动快车就行了。”2020年5月12日，孟国辉：“3号楼还有一个单元快车调试尽快。”***回复：“好的。”2020年6月9日，孟国辉向***发送了叠翠府一批次电梯移交清单的电子版。2020年6月10日，***：“孟经理，威远创宇叠翠楼盘电梯未调试完毕、未做载重试验、未经过厂检、技术监督局未验收。你明知这种情况下使用电梯是违规、违法还特别危险。为什么要我们必须交给土建使用呢？创宇叠翠府首期22台电梯我们已安装完毕，准备明天撤场。等待土建方封堵门洞、装门套、正式电源、清理坑底后再反场安装外呼交厂检、国检。请在我们离场后不要将电梯交给土建使用以免损坏电梯或出安全事故！”2020年6月14日，孟国辉：“关于6月10号发于你叠翠府电梯整改、厂检事宜，请你明天15号安排人员配合厂检，以免延误工期。”***回复：“孟经理，公司准备检那几台电梯。”孟国辉：“关于6月10号发于你叠翠府电梯整改、厂检事宜，请你明天15号安排人员配合厂检，以免延误工期。”***：“现在跑了快车的梯子土建方一直在用跑了快车的电梯，也未整改，检出来的问题可能很多喔！”孟国辉：“厂检是检安装上的问题。”***：“检了后有啥问题我们再整改嘛！”

***在一审中提交了其与泰全公司法定代表人赵俊的微信聊天记录，载明以下内容：2020年6月10日，***：“赵总，创宇叠翠府首期22台电梯我们已安装完毕，准备明天撤场。等待土建方封堵门洞、装门套、正式电源、清理坑底后再反场安装外呼交厂检、国检。请在我们离场后不要将电梯交给土建使用以免损坏电梯或出安全事故！赵总：威远创宇叠翠楼盘电梯未调试完毕、未做载重试验、未经过厂检、技术监督局未验收。你明知这种情况下使用电梯是违规、违法还特别危险。为什么要我们必须交给土建使用呢？”赵俊回复：“曾翔，我前面发给你的现在还存在问题和厂检要求，你看没有？”***：“你发的的问题我们很多已经整改了，现在就等土建完善了我们在过来了。”2020年6月10日，赵俊发送《关于叠翠府项目一批次电梯安装施工匮存在的问…》的电子文档。2020年6月16日，***：“赵总：叠翠府电梯安装我班组经我仔细核算，我班组已完成1＃2＃3＃4＃5＃6＃12＃的安装工作，剩余的工作量已不多就是维护和整改，需用工25个工左右，合计金额7000左右，请赵总审定，另计剩余的未结款项请赵总尽快安排结清。2020年6月22日，***：“致泰全机电设备有限公司赵总，因你公司终止了与我的合约，请赵总尽快结清我班组剩余的劳务工资，谢谢！”

泰全公司在一审中提交了其与王平于2020年7月15日签订的《叠翠府一批次电梯整改派协议》，该协议载明合同金额为217800元。泰全公司在二审中提交向王平支付130000元“叠翠府安装费”的转款记录。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。二审的争议焦点为：一、本案是承揽合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷，以及合同效力如何认定；二、案涉工程已完工程量如何认定。

关于争议焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。可知，电梯是指服务于建筑物内若干特定的楼层的运输设备。而建设工程施工合同所约定的工作内容一般指“不动产”的施工。本案中，泰全公司与***签订《电（扶）梯安装派工单》，约定***班组按照泰全公司要求完成电梯安装工作，该工作内容属于设备安装工作，故本案应认定为承揽合同纠纷。一审对合同性质认定错误，二审予以纠正。经审查，该合同系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定。加之，《特种设备作业人员资格认定分类和项目》（2019）中，关于电梯作业只涉及电梯修理项目，不涉及电梯安装作业，表明主管部门对电梯安装作业不再施行许可制度。因此，案涉合同应为有效。一审对合同效力认定错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。本案中，2020年6月10日，***退杨。2020年6月16日，泰全公司向***发送《关于终止创宇?叠翠府项目第一批次电梯安装工作的通知》，一审中，***请求确认该日为合同终止之日。本院认为，从当事人的诉辩意见来看，双方已协商一致案涉合同于2020年6月16日终止，故确认案涉合同已于此日终止。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***作为主张安装费的一方，应承担对其主张的金额对应的工作量承担相应的举证责任。***提交的主要证据为派工单、其与孟国辉、赵俊的微信聊天记录、电梯移交清单，以及证人证言。泰全公司主张***未按约交付工作成果，安排案外人承接了后续安装工作。因泰全公司安排第三方安装，会导致安装现场发生变化，故泰全公司应对案外人接手前的现场等事实承担证明责任。泰全公司提交了公证书、进度评估报告、向***发出的函件、孟国辉与***的微信聊天记录、其与案外人王平签订的《叠翠府一批次电梯整改派协议》，以及向王平付款的转款记录。本院认为，一、根据《电（扶）梯安装派工单》“进场日期2019年12月30日，计划完工日期2020年5月30日，安装工期133天”的约定，并结合案涉电梯于2020年5月中旬开始被使用，以及泰全公司于2020年5月30日将案涉电梯移交给创宇公司使用的情况。***主张在2020年5月28日已完成电梯安装主要工作符合客观实际，该事实具有高度可能性。二、从***提交的其与泰全公司孟国辉、赵俊的聊天记录来看，存在案涉电梯未经调试、检验前，泰全公司放任电梯被使用的事实。***在2020年6月10日离场后，并未明确拒绝履行后续的义务。在双方对如何履行后续发生争议后，泰全公司于2020年6月16日便终止合同。按照常理，（一）在电梯调试、检验前，使用电梯存在安全隐患，且对电梯可能造成一些损耗。（二）在履行合同过程中，双方当事人就某一事项存在分歧在所难免，各方应当积极地友好协商，以便合同继续履行，不应轻易终止合同或解除合同。***作为电梯安装的承揽人，其对所经手的工作应较为熟悉，进行电梯的调试、配合检验时更为便利，成本可能更为低廉。泰全公司提交的与案外人王平签订的《叠翠府一批次电梯整改派协议》，以及向王平付款的转款记录，仅能证实案外人的工作量，该工作量的产生是因***未完成相应工作导致，还是泰全公司放任电梯使用导致，或是其中是否包含扩大损失的部分，已不能进行区分，不能区分的原因系泰全公司的原因造成，其应承担不利的后果。三、泰全公司提交的评估报告、公证书显示，评估人在***退场后的十余天，对现场进行勘验。在此期间，电梯被使用的可能性仍然存在。二审中，泰全公司认可未通知***参与现场踏勘，未对现场进行确认。因此，评估报告不能客观反映***的工作成果，一审不予采信并无不当。一审综合双方当事人的证据，结合本案基本事实，认定泰全公司应付款金额具有事实及法律规定，并无不当。

综上，泰全公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1514元，由四川泰全机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年五月二十六日

法官助理　　夏　帝

书 记 员　　张　晶