银川市中山公园与某某劳动争议二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁01民终1317号

上诉人（原审被告）：银川市中山公园，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区湖滨西街***号。

法定代表人：胡英，该公园主任。

委托诉讼代理人：梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1972年10月16日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：刘斌强，宁夏诚托律师事务所律师。

上诉人银川市中山公园因与被上诉人***劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

银川市中山公园上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初9008号民事判决中第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。一、自2013年起，被上诉人***并未向银川市中山公园提供任何公厕清洁的劳务。上诉人提供的证据足以证实被上诉人***在2013年3月至2016年10月期间，在中山公园经营个人摊位，并未在上诉人单位打扫公厕卫生，提供劳务，***与上诉人单位不存在任何劳动关系。被上诉人提供的第二组证据中的收据，非上诉人单位出具，且该收据经过被上诉人单方涂改，与本案没有关联性，也无法作为认定本案事实的证据。被上诉人出示的第三组证据，公厕管理办法以及公厕管理考核扣分细则均系被上诉人单方制作，相关文件不是向被上诉人发出，该组证据与本案没有关联性。二、被上诉人的诉讼请求早已超过诉讼时效及仲裁时效。2002年被上诉人曾经在上诉人单位打扫过卫生，居住在公厕管理间内，但双方间的劳务关系早已在2008年以前终止。涉案公厕的卫生清扫劳务早已承包给案外人段淑霞，与被上诉人无关。自2013年起，被上诉人***在上诉人单位经营个人摊位，不再打扫公厕卫生，被上诉人亦未提供任何证据证明2013年之后其在上诉人处打扫公厕，被上诉人关于经济补偿金、工资及社会保险的仲裁请求早已超过一年的仲裁时效。三、***与中山公园从未有过劳动关系。即使被上诉人曾经在上诉人单位打扫过卫生，也仅建立过劳务关系，并未建立过劳动关系。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人与被上诉人在2001年签订了书面的劳动合同，该劳动合同期限是1年，上诉人也收取了被上诉人的押金500元，收款人刘述霞。一审法院在开庭时已经查实，当年的收款人现已成为中山公园的党委书记。在2002年后，双方没有签订劳动合同，但签订劳动合同的义务用人单位未负担，不签订劳动合同是上诉人的违法行为所致，但双方自2002-2016存在事实上的劳动关系。被上诉人在一审提交的工资流水也证实2016年9月，上诉人还在给被上诉人发放工资。一审的证人周某某证实被上诉人多年来一直没有停止对中山公园公厕的清理工作，双方之间的劳动关系明确无误；被上诉人在一审中提交的证据均系原件，且与其他证据相互印证，内容也表明双方之间存在劳动关系。上诉人对被上诉人提交的证据的真伪提出质疑，却没有申请对上述证据进行鉴定，二审程序中上诉人无权对该证据提出质疑。上诉人对被上诉人提交的制度方面的证据提出质疑，理由不能成立，被上???人如未与中山公园之间存在劳动纠纷，通常情况下，不会留存中山公园发放制度方面的文书或通知，也没有从诸如垃圾桶等地方捡拾上述文书。上诉人在与被上诉人存在劳动关系的过程中延长工作时间达24小时，压低工资标准，使得被上诉人不能正常支付其在银川的生活成本，被上诉人在履行劳动关系的过程中，承包摊位提高收入以改善自己的生活没有过错，也没有证据显示其承包摊位影响了她清扫厕所的工作，所以承包摊位不能成为上诉人否定双方之间存在劳动关系的事实依据。

***向一审法院起诉请求：一、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金13175元（850元/月×15.5个月）；二、被告赔偿原告失业保险金损失23088元（1480元/月×65%×24个月）；三、被告支付原告带薪年休假工资12896.40元（117.24元/天×5天×10年＋117.24元×10天??6年）；四、被告为原告缴纳2001年2月至2016年9月期间的养老、医疗等各项社会保险费。

一审法院认定事实：原告称其于2001年2月27日到被告处上班，并提交一份无落款日期的《协议书》一份，该协议书载明”为了建设清洁、优美、文明的现代化城市，创建公厕的严格管理，特与公厕管理人员签订以下协议：甲方聘乙方为甲方公厕管理人员，乙方必须服从、遵守甲方指导管理，甲方每月付给乙方管理工资260元，如有下列违约、投诉属实，根据具体情况，给予降低管理工资、辞退、赔偿损失、经济处罚等处理。一、未按公厕环境卫生质量标准做到”十洁””八无”的，在检查时发现一项不合要求，扣除当月管理工资十元。二、未按甲方要求做好门前三包（公厕四周5米范围）有垃圾污物，不干净整洁者，检查时不合格者，扣除当月管理工资30元。三、不认真执行收费标准（手纸收费1角）或游人投诉入厕收费，经查情况属实，给予罚款100元或立即辞退。四、根据市容局对全市公厕管理人员的整改要求：入公厕管理人员应当向产权管理单位交纳押金500元，违犯管理条例。没收押金，再不续约。五、乙方严格遵守公厕管理条约，做到每次检查合格者，奖励当月管理工资20元。六、每月核定水费吨，电度，如有超出者，水电费自付。七、协议经双方同意签订后即日生效，有效期壹年（2002年1月1日-2002年12月30日）”。在该协议下方”甲方”处加盖”银川市中山公园”，乙方处有***签字。同时，原告还提交一张加盖了”银川市中山公园财务专用章”的《收据》，???收据载明收到王均佐公厕押金伍佰元整，在收据右侧空白处载明：押金转给***，刘述霞，2001.2.27。被告对协议书及收据均不认可，称协议书印章与被告使用印章不一致，收据中载明的并非是原告，备注部分也是原告自行涂改。为证明原告在职期间接受被告的管理，原告向法庭提交一份落款日期为2009年9月10日的《公厕管理办法》，该办法对公厕管理人员管理公厕过程中的标准、公厕管理的检查标准以及对公厕管理人员的奖惩进行了规定；同时还提交加盖被告印章的落款日期为2015年2月6日的一份《中山公园公厕管理考核办法》及《通知》各一份，其中考核办法对公厕的开放时间、公厕保洁岗位职责、公厕考核标准、考核办法进行了规定，通知载明被告园容绿化科将根据上述考核办法对各个公厕的综合管理进行考核，并根据考核结果进行奖惩；另外原告还提交了《???山公园公厕管理考核扣分细则》及其银行流水，其中扣分细则未加盖被告印章，银行流水显示原告账户2016年8月2日有1150元进账，摘要为”工资”。被告对于原告提交的上述证据均不予认可，称《公厕管理办法》、《中山公园公厕管理考核扣分细则》未加盖被告印章，《中山公园公厕管理考核办法》、《通知》虽然加盖印章，但是印章与被告使用的印章并不相同，对于银行流水显示的工资数额与原告在诉状中陈述的其2016年工资为850元数额不相符。

被告为证明其与原告之间不存在劳动关系，向法庭提交2014年4月1日与原告签订的一份《个体摊位经营合同》，2015年3月31日签订的《营业网点租赁合同》以及一份期限自2017年4月26日至2018年4月25日的《个体摊位经营合同》，上述合同均约定被告将公园内的经营摊位出???给原告经营，原告向被告交纳租金。原告对上述证据的真实性无异议，称双方是否存在场地租赁关系并不影响双方建立劳动关系。同时，被告为证明在2008年及2012年涉案公厕原告并未进行管理，向法庭提交了被告与原告的丈夫张斌于2008年1月1日签订的《房屋租赁协议书》，协议书载明被告将小南门公厕所附带的闲置房屋出租给张斌使用，月租金600元，租赁期限自2008年1月1日至2008年12月31日，协议期限内张斌自愿以清洁该厕所、代收入厕手纸费的劳务抵顶房屋租金，如上述劳务不能抵顶房租的，经申请，被告可以予以补贴，补贴金额另行协商。2012年1月1日，被告将上述房屋出租给段淑琴使用，月租金650元，租赁期限自2012年1月1日至2012年12月31日，租赁期限内段淑琴自愿以清洁该厕所、代收入厕手纸费的劳务抵顶房屋租金，如上述劳务不能抵顶房租的，经申请，被告可??予以补贴，补贴金额另行协商。原告对此不予认可，称2016年9月被告仍在为原告发放工资，同时原告申请证人周某某出庭作证，证人称其于2001年8月到被告处管理公厕，2016年1月离职，原告在其之后到公园管理公厕，其离职时原告仍在公园工作。2016年9月25日，原告离职，并搬离其管理公厕期间居住的公厕旁附带的闲置房屋。

2017年8月9日，原告向宁夏回族自治区银川市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金13175元；2.被告赔偿原告失业保险损失23088元；3.被告支付原告带薪年休假工资12896.40元；4.被告为原告缴纳2001年2月至2016年9月期间的养老、医疗等各项社会保险费。同日，该仲裁委以原告主体不适格为由作出银劳人仲不字[2017]42号《不予受理通知书》。原告不服，诉至法院。

另查明，在本院受理的（2012）兴民初字第247号案件中，刘述霞作为中山公园的委托代理人出庭，系中山公园党支部书记。

一审法院认为，本案争议焦点为原告与被告之间是否存在事实劳动关系。首先，被告系事业单位法人，具备用工主体资格，原告从事的公园小南门公共厕所卫生打扫工作是被告职责范围内的事务；其次，根据原告提交的《协议书》、《通知》、《中山公园公厕管理考核办法》可以证实原告在工作中受被告规章制度的约束并接受被告的管理，原告也持续地接受来自被告或其承包人员的报酬，原、被告之间的权利义务关系符合劳动关系的条件；再次，本院受理的（2012）兴民初字第745号民事案件中的原告与本案原告情况类似，该案也凭借协议书等证据认定原告与被告存在劳动关系。综上，本??确认原告与被告建立事实劳动关系。关于劳动关系建立的时间，原告主张其于2001年2月27日即与被告建立了劳动关系，虽然被告不认可该收据，但是根据本院查明的事实，刘述霞原系中山公园党支部书记，其签字确认押金条转给原告的时间为2001年2月27日，故本院据此确认原告与被告建立劳动关系的时间为2001年2月27日。关于双方劳动关系解除的时间，虽然被告称双方关系已经于2008年终止，但是其提交的就涉案公厕附带房屋与张斌及段淑琴签订租赁合同只能证明在原告管理公厕期间公厕附带房屋的使用情况，并且该房屋由谁使用并不必然影响原告与被告是否建立或者存在劳动关系，并且原告提交的《通知》、《中山公园公厕管理考核办法》落款时间均系在房屋租赁合同签订之后，故对被告的抗辩理由，不予采信，本院根据原告陈述确认原告与被告劳动关系解除时间为2016年9月25日。对于被告辩称与原告存在经营网点承租合同，双方并未建立劳动关系的抗辩理由，虽然被告提交了与原告签订的摊位租赁合同，但是原告与被告之间签订摊位租赁合同并不必然导致双方之间劳动关系终止，租赁合同与劳动关系并不冲突，故对被告的该抗辩理由，本院不予采纳。原告要求被告支付解除劳动关系经济补偿金13175元，因庭审中被告并未提交证据证明原告不符合领取解除劳动关系经济补偿金的条件，并且被告在原告工作期间未给原告办理并缴纳社会保险费，故对原告的该主张，本院予以支持。原告要求被告支付失业保险损失23088元，依据《中华人民共和国国劳动法》第七十二条规定，用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未给原告缴纳失业保险金，导致原告与被告劳动关系解除后，原告不能领取失业保险金，该损失应???被告承担。依据《失业保险条例》第十七条”失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费时间满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，但是最长不得超过24个月”规定，对于原告的上述请求，本院予以支持。原告要求被告支付带薪年休假工资12896.40元，依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款”职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”规定，原告在被告处工作已满10???，应享受年休假10天，另因带薪年休假一般不跨年安排，且原告于2017年8月9日提出仲裁，其主张的2016年及之前的年休假工资已经超过一年的仲裁时效，故本院依据原告离职时间，并根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第二款规定，确认原告2017年应享受的带薪年休假为7天[（265天/365天）×10天]，因被告未提交证据证明已经为原告安排了带薪年休假，故被告应该向原告支付2017年带薪年休假工资，关于支付数额，原告主张按照850元/月标准计算，本院按此标准确认被告向原告支付带薪年休假工资547.13元[850元/月÷21.75天×（300%-100%）×7天]。原告要求被告为其补缴2001年2月至2016年9月期间的养老及医疗等各项社会保险费，依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：”用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险??征收机构责令其限期缴纳或者补足”规定，社会保险费的缴纳属行政管理范畴，不属于人民法院受理民事诉讼范围，本案不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条规定，判决：一、被告银川市中山公园于本判决生效之日起十五日内支付原告***解除劳动关系经济补偿金13175元、失业保险损失23088元、带薪年休假工资547.13元，合计36810.13元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告银川市中山公园负担。

本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交证据。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认???

本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人银川市中山公园与被上诉人***之间是否存在劳动关系或劳务关系。本案一审中，被上诉人***提交的《协议书》可以证实上诉人与***自2001年2月签订协议，由上诉人聘用***为公厕管理人员，被上诉人***服从并接受上诉人的管理，由上诉人每月付给被上诉人管理工资，双方间用工与被用工关系符合劳动关系的特征，上诉人称即使双方间存在用工关系亦属劳务关系，但对此上诉人未提供证据证明，且被上诉人提交的协议书载明的内容亦非劳务关系的特性，故上诉人与被上诉人间自2001年2月起即建立了事实上的劳动关系，而非劳务关系。被上诉人一审提交的协议书载明的聘用时间为一年，是否表明双方间劳动关系已经解除。对此，上诉人在一审中未举证证明双方劳动关系的解除情况，上诉人所提交的《摊位经营合同》也仅能证明双方间因摊位租赁签订过合同，而不能以此证明上诉人与被上诉人此后不存在事实劳动关系；被上诉人一审中提交的《通知》、《中山公园公厕管理考核办法》，可以进一步证实被上诉人在2002年之后接受上诉人的管理，上诉人虽不认可，但未提交证据予以反驳；同时，被上诉人一审还提交了***在宁夏银行开户的账户明细，该账户明细可以证实2016年8月2日上诉人为被上诉人发放工资1150元的事实，上诉人在一审中虽对该账户转款不认可系其转账支付，但也未提供证据予以否定，二审中上诉人对该转账的事实认可，但称该款不是真正转给被上诉人***的，因此前管理人员工资以现金发放，上诉人为规范管理对公厕管理人员工资转账支付，但由于工作疏漏而误转入被上诉人的银行账户，对此，上诉人所称无证据支持，故被上诉人一审所提交的证据可以证实被上诉人与上诉人间自2001年至2016年9月间劳动关系的存在，一审法院认定双方自2001年2月至2016年9月间存在劳动关系认定正确，上诉人对此所提双方间无劳动关系的上诉理由不能成立。争议焦点：2、被上诉人的诉讼请求有无超过诉讼时效。本案中，被上诉人一审所主张的请求为由上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险损失及带薪年休假工资，均发生在双方劳动关系解除后的一年内提出，且一审法院根据本案事实未对被上诉人主张全部予以支持，一审法院处理正确，对此，上诉人对诉讼时效所提上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判；

二审案件受理费10元，由上诉人银川市中山公园负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈勇军

审判员　　胡春燕

审判员　　邢雪梅

二〇一八年七月五日

书记员　　马　梅

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组???合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

......

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。