江威北京企业管理有限公司、陕西江威建筑工程有限公司等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕知民终119号 上诉人（原审原告）：广东联塑科技实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区住所地广东省佛山市顺德区龙州路龙江段联塑工业村。 法定代表人：***，该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，广东粤高律师事务所律师，委托诉讼代理人:***，广东粤高律师事务所律师***，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人:***，广东粤高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西江威建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区住所地陕西省西安市浐灞生态区世博大道2199号13幢10101号3F19。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江威（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区住所地北京市朝阳区百子湾路16号***4号楼-1层A-D06。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西海普睿城律师事务所律师***，陕西海普睿城律师事务所律师。 上诉人广东联塑科技实业有限公司（以下简称联塑公司）因与被上诉人陕西江威建筑工程有限公司（以下简称江威建筑公司）、江威（北京）企业管理有限公司（以下简称江威管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联塑公司上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2021）陕01知民初249号民事判决;2.依法改判支持联塑公司的一审诉讼请求；3.案件一、二审诉讼费由江威建筑公司、江威管理公司负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定涉案假冒商品为陕西亿发管业有限公司转售给江威建筑公司是错误的。江威建筑公司在庭审中多次表示其与陕西亿发管业有限公司之间不存在任何合作，也没有签订任何书面合同，故在江威建筑公司工地上的假冒产品并不是陕西亿发管业有限公司供应的，江威建筑公司根本无法提供涉案假冒商品的合法来源。2020年12月1日，西安市市场监督管理局港务浐灞分局对陕西亿发管业有限公司作出的《行政处罚决定书》中的涉案商品与本案的涉案假冒商品有一项不同，案涉的假冒商品中的S4dn32×3.6mm的规格是300m*3盘，而《行政处罚决定书》中的涉案商品并没有该规格，因此，无法证明这一款假冒产品是由案外人陕西亿发管业有限公司供应给江威建筑公司。2.一审法院认为江威建筑公司在工地上使用假货的行为不是销售行为是错误的。江威建筑公司作为具有专业资质的施工单位，其与发包方签订《建设施工合同》中已经包含其所使用的正品材料费用，但却供应了假冒产品，而销售实质上是一方交付产品，另一方支付对价的行为，故其使用假冒产品进行施工交付给发包方的行为就已经构成了销售行为。联塑公司在一审中提交的证据，证明工商部门在江威建筑公司负责施工的工地上现场查到涉案的假冒产品，该事实有工商部门的现场笔录佐证，江威建筑公司在庭审中也予以认可，然而江威建筑公司对该批假冒产品一直无法提供合法来源的证据，故江威建筑公司应当对其使用无合法来源的假冒行为承担商标侵权责任。3.江威建筑公司在一审庭审中陈述前后矛盾，为逃避责任涉嫌虚假陈述。江威建筑公司在一审庭审中一直说这些产品是案外人陕西亿发管业有限公司的，但并没有任何证据证明，仅仅提供了与本案毫无关联的一份针对案外人陕西亿发管业有限公司的《行政处罚决定书》；另一方面，江威建筑公司又否认案涉侵权产品是案外人陕西亿发管业有限公司向其供应的，并且也一直强调其与陕西亿发管业有限公司不存在任何合作也未签订任何合同。综上，一审判决认定事实错误，并且对江威建筑公司的侵权行为也没有进行实质性的分析和论述，请二审法院在全面查清事实、综合考虑上诉人所付出的时间和成本及对社会正向价值观产生的影响依法予以改判。 江威建筑公司及江威管理公司提交书面答辩意见称，1.江威建筑公司、江威管理公司并未购买涉案商品，陕西亿发管业有限公司将涉案商品运抵现场后，尚未对商品进行检验、查看，当即被市场监管部门没收。2.施工现场没有其他联塑公司产品，联塑公司亦认可本案商品已经全部被市场监管局没收，亦无证据证明上诉理由，若涉案商品与行政处罚决定书商品不一致，联塑公司至今未能提供涉案商品，更不能证明存在侵权行为。3.联塑公司一审中没有任何证据证明其公司销售侵权产品，故其作为施工单位，不存在销售行为，至于其与陕西亿发管业有限公司不存在合作关系、涉案产品系陕西亿发管业有限公司提供并不矛盾，不存在虚假陈述。其一审时已经明确，原准备由陕西亿发管业有限公司对样板间施工，但需要待陕西亿发管业有限公司提供的产品和施工符合要求后再确认是否由陕西亿发管业有限公司施工。此种习惯在建筑施工行业较为常见。然而陕西亿发管业有限公司商品在到场后尚未经我公司验收，我公司也未同意该商品进场、使用，即被市场监管部门查处、没收，为此我公司便不再与陕西亿发管业有限公司合作，双方未产生任何合作关系，该商品仍属于陕西亿发管业有限公司。4.联塑公司明知我公司没有销售行为，不构成侵权，却提起诉讼系滥用诉权，恳请贵院依法驳回联塑公司的全部上诉请求。 联塑公司向一审法院起诉请求：1.认定江威建筑公司销售假冒联塑公司“LESSO联塑”注册商标产品的行为侵犯联塑公司注册商标专用权，应立即停止上述侵权行为，并回收、销毁全部侵权产品；2.江威建筑公司赔偿联塑公司经济损失、商业信誉损失共计5万元；3.江威建筑公司赔偿联塑公司因调查处理其侵权行为所支付的调查费、律师费等合理维权费用共计5万元；4.江威建筑公司承担本案诉讼费用；5.江威管理公司对江威建筑公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：1999年8月21日，顺德市联塑实业有限公司注册“联塑”商标，核定使用商品第19类。2000年3月14日，顺德市联塑实业有限公司注册“”商标，核定使用商品第19类。2004年12月7日，上述两商标依法被转让给联塑公司。2014年8月7日，联塑公司注册“LESSO联塑”商标。上述商标现均在有效期内。2005年6月，联塑公司在商品和服务国际分类第19类非金属管道商品上使用的“”被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2014至2018年，联塑公司连续五年被中国轻工业联合会评为中国轻工业百强企业。2006年9月，联塑公司生产的联塑牌塑料管材管件被国家质量监督检验检疫总局授予“中国名牌产品”证书。2017年12月，联塑公司生产的“LESSO联塑”牌全系列产品，被中国建筑建材质量协会评为“中国优质产品奖”。江威建筑公司成立于2014年8月28日，江威管理公司成立于2019年8月28日。2019年9月24日，江威建筑公司投资人由北京凯意通企业管理有限公司变更为江威管理公司，江威管理公司对江威建筑公司的持股比例为100%。2020年1月14日，联塑公司与广东粤高律师事务所签订《案件代理项目合同》，合同期限为2020年1月1日至2020年12月31日，合同期满前60日内，***双方协商决定是否续签合同，合同期满又未续签合同，甲方交办的法律工作***进行的，视为续签合同；乙方在合同期内代理案件小于或等于40件的，乙方不再另行收费，超出40件的另行协商；项目代理费为1424604元。2020年5月6日，西安市市场监督管理局工商浐灞生态区XX线分局执法人员根据联塑公司举报线索，对江威建筑公司施工工地西安长岛恒业住宅项目二标段施工现场进行检查，查出假冒“LESSO联塑”商标的PE-RT采暖管共43盘用于地辐热工程施工，涉案假冒商品为陕西亿发管业有限公司从他人处购买后转售给江威建筑公司。2020年12月1日，西安市市场监督管理局港务浐灞分局作出行政处罚决定书，决定没收涉案商品并对陕西亿发管业有限公司罚款35000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：江威建筑公司是否实施了侵犯联塑公司商标专用权的行为。首先，西安市市场监督管理局港务浐灞分局做出的行政处罚决定书记载案外人陕西亿发管业有限公司存在销售涉案标注联塑公司注册商标专用权商品的行为，联塑公司主张江威建筑公司实施了销售行为，但未提供证据证明。其次，联塑公司主张江威建筑公司在其施工工地使用侵犯其商标权的假冒商品，性质为销售，其使用该涉案商品交付工程系对涉案工程发包方的销售行为，系商标法所禁止的销售侵犯注册商标专用权的商标侵权行为。一审法院认为，江威建筑公司在工地使用侵犯注册商标专用权的商品并非销售行为，其与工程发包方的关系为建设工程合同关系，并非买卖合同关系，江威建筑公司使用涉案商品铺设地暖的行为不应视为销售行为，故联塑公司的主张依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回联塑公司全部诉讼请求。案件受理费5800元，由联塑公司负担。 本院二审期间，在西安市市场监督管理局港务浐灞分局调取了该局对陕西亿发管业有限公司作出行政处罚决定案件的相关案卷材料，材料中包括立案审批表、询问通知书、现场笔录、强制措施决定书、鉴定报告、价格情况说明、产品真伪鉴定详细说明、陕西亿发管业有限公司身份证明材料、电话记录单、施工合同、行政处罚告知书、行政处罚决定书等。其中，江威建筑公司与陕西亿发管业有限公司于2020年4月27日签订的施工合同约定：江威建筑公司将西安长岛恒业住宅项目（14号楼）地暖系统交由陕西亿发管业有限公司进行施工，工程结算单价37元/平方米，结算方式为按照进度付款，地暖管使用中财或联塑品牌，江威建筑公司为陕西亿发管业有限公司提供材料仓库，陕西亿发管业有限公司必须按照江威建筑公司要求进行采购，进场材料除提供相关质保单、合格证、验收报告，还应送第三方复试合格后方可使用。另，联塑公司提出行政处罚决定书并未涉及S4dn32×3.6mm（300m*3盘）采暖管，对此，本院与西安市市场监督管理局港务浐灞分局办理案件的相关人员进行核实，办案人员答复：2020年5月6日，西安市工商行政管理局工商浐灞生态区分局在涉案工地依法检查时查扣一批采暖管，在现场对江威建筑公司相关人员进行了谈话，基于现场查扣时仅是初查，谈话笔录记载的采暖管规格与行政处罚决定书记载的规格不一致系笔误。另，西安市工商行政管理局工商浐灞生态区分局就此事分别对陕西亿发管业有限公司和江威建筑公司予以立案。 联塑公司质证认为，《行政处罚决定书》中并无S4dn32×3.6mm（300m*3盘）规格的假冒商品，不能证明这一款假冒产品来源于陕西亿发管业有限公司。江威建筑公司将采暖管交由陕西亿发管业有限公司施工，包工包料，因此涉案采暖管到达现场即完成交付，且根据档案材料中其他内容也能反映出涉案采暖管已完成交付。 江威建筑公司、江威管理公司质证认为，江威建筑公司将地暖工程交由陕西亿发管业有限公司负责施工，按照约定陕西亿发管业有限公司采购的材料必须符合其要求，并需第三方复检后方可使用，但涉案采暖管尚未经第三方复检就被行政机关查扣，其也随即与陕西亿发管业有限公司终止了合同关系。另，笔录中记载的采暖管规格与行政处罚决定书中记载的不同属于笔误，表示认可。 对上述证据本院经审查认为，江威建筑公司与陕西亿发管业有限公司之间就涉案项目采暖系统施工形成了建设工程合同法律关系，陕西亿发管业有限公司包工包料；另，2020年5月6日，西安市工商行政管理局工商浐灞生态区分局在涉案工地查扣的采暖管规格数量已在西市监工浐罚[2020]47号行政处罚决定书中予以确认。 经审查，一审查明的其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，江威建筑公司将涉案工程中的采暖系统交由陕西亿发管业有限公司包工包料进行施工，双方之间形成建设工程合同法律关系。另，西安市工商行政管理局工商浐灞生态区分局在施工工地现场查扣的假冒“LESSO联塑”商标的PE-RT采暖管与行政处罚决定书记载的涉案采暖管相同，该批采暖管系陕西亿发管业有限公司从案外人处购买后送至并存放于施工工地，基于其与江威建筑公司之间的建设工程合同关系，案涉采暖管的所有权尚未转移至江威建筑公司，江威建筑公司不存在联塑公司所主张的侵害商标专用权的行为，故对联塑公司上诉理由本院不予采信。 综上所述，联塑公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由广东联塑科技实业有限公司负担。 审判长　　*** 审判员** 审判员**瑞 二〇二一年十月二十六日 法官助理*** 书记员**