陕西通陆电力工程有限公司、陕西飞黄建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）青02民终205号 上诉人（原审被告）：陕西通陆电力工程有限公司，住所：陕西省西安市西安经济技术开发区。 法定代表人：袁珂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴优，陕西凯韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西飞黄建筑工程有限公司，住所：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司法务。 上诉人陕西通陆电力工程有限公司（以下简称通陆电力公司）因与被上诉人陕西飞黄建筑工程有限公司（以下简称飞黄建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2021）青0203民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人通陆电力公司委托诉讼代理人吴优、被上诉人飞黄建筑公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***通过互联网平台远程参加诉讼。本案现已审理终结。 通陆电力公司上诉请求：1．撤销（2021）青0203民初1557号民事判决，发回一审法院重审；2．一、二审诉讼费、保全费由飞黄建筑公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销。第一，根据双方签订的施工合同及对账确认单载明，通陆电力公司支付工程款的前提为飞黄建筑公司先向通陆电力公司出具增值税专用发票，后由通陆电力公司支付工程价款，一审法院未对合同及对账确认单的内容进行认定，亦未审查合同履行附有前提条件，进而判决通陆电力公司承担支付责任存在事实认定错误，应予撤销；第二，对于案涉10kV线路涉及400000元施工工程款的事实一审法院未进行审理查明。案涉10kV线路并非飞黄建筑公司施工，通陆电力公司在一审提交证据证明飞黄建筑公司未施工，而飞黄建筑公司在一审仅提交监理单位和运行单位**的证明证实其施工的事实，但该证明监理单位的负责人签字、**与通陆电力公司提供的证据中监理单位的负责人签字、**明显不同，且庭后向法院邮寄申请鉴定的书面材料，一审法院未采纳，亦未允许对签字和**进行鉴定，因此该份证据存疑。同时，双方存在合同关系，确认、结算手续应在双方之间完成，监理单位和运行单位均无权与飞黄建筑公司进行相关行为，因此一审法院在未审查证明的真伪及未准许对签字**进行鉴定的情况下将该份证据作为定案依据，存在事实认定错误。 飞黄建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，通陆电力公司的上诉请求及事实理由不能成立，依法应当驳回。 飞黄建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令通陆电力公司立即支付欠付的工程款2463540元；2．判令通陆电力公司退还履约保证金500000元；3．判令通陆电力公司支付以本金2463540元为基数自2021年8月10日以同期贷款市场报价利率3.85％开始计算至以上款项全部还清的利息；4．本案一审诉讼费等由通陆电力公司承担。 一审法院认定事实：飞黄建筑公司、通陆电力公司就通陆电力公司在青海省海东市《国网海东供电公司110kV**I回12号～18号等电力线路迁改工程》的工程项目，在2019年10月24日达成和签订了施工合同，约定由飞黄建筑公司对该工程具体施工，相关工程已由飞黄建筑公司于2020年7月底全部竣工，并且已经甲方和业主、监理、设计等单位全部验收，并在2020年7月底开始使用至今。另外，飞黄建筑公司、通陆电力公司在2021年7月30日对账确认后，通陆电力公司尚欠飞黄建筑公司工程款3663540元，2021年8月9日前付1500000元，2021年9月30日前付1180000元，2022年1月31日前付质保金及退还履约保证金。后通陆电力公司支付飞黄建筑公司1200000元，且《工程结算书审批表》和对账确认书均注明收到发票后支付剩余工程款。一审法院认为，1．关于通陆电力公司抗辩的因不具备施工条件未完成的两条线路由其他施工单位完成，400000元的工程款应该从飞黄建筑公司、通陆电力公司对账确认书中扣除的问题。2021年12月7日至8日，青海省电力技术开发实业公司与国网青海省电力公司海东市平安区供电公司出具给飞黄建筑公司的工程施工确认单证明：截止2021年7月30日，因不具备施工条件未完成的两条线路，以及其他上述全部工程内容，经我单位后期现场确认，已经全部按工程内容完工并已投运，不存在质量问题。故此，应认定该工程是飞黄建筑公司施工完成，通陆电力公司抗辩的理由不能成立，本院不予采纳。2．关于33600元通陆电力公司代为飞黄建筑公司付款后是否在该工程款中扣除的问题。通陆电力公司提供的赔偿协议书的甲方为飞黄建筑公司，乙方为***，通陆电力公司代为飞黄建筑公司付款必须得到飞黄建筑公司的同意或委托，通陆电力公司未提供该证据，故其抗辩的理由不能成立，本院不予采纳。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案中，飞黄建筑公司全面履行了自己的义务，通陆电力公司应当支付工程款或者报酬。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计息。故此，飞黄建筑公司请求通陆电力公司以本金为基数请求利息的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，该事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，应适用《中华人民共和国合同法》，故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告陕西通陆电力工程有限公司于判决生效后十日内给付原告陕西飞黄建筑工程有限公司工程款2463540元（原告须在被告履行义务期限内提供合法有效的增值税专用发票）；二、被告陕西通陆电力工程有限公司于判决生效后十日内退还原告陕西飞黄建筑工程有限公司履约保证金500000元；三、被告陕西通陆电力工程有限公司支付以本金2463540元为基数，自2021年8月10日以同期贷款市场报价利率3.85％，开始计算至以上款项全部还清之日的利息。案件受理费15654.00元、保全费5000元、担保费5208元、反担保费5000元由陕西通陆电力工程有限公司负担。 二审中，通陆电力公司向本院提交《关于尾留项目未进场施工的情况说明》及《关于国网海东供电公司110kV**Ι回12号～18号等电力线路迁改工程（G0612西宁南绕城公路**工程）中参见单位的职能说明》各一份，证明：1．本案中业主单位为青海省高等级公路管理局，现更名为青海省交通建设管理有限公司，总承包单位为上海电力设计院有限公司，监理单位为青海省电力技术开发实业公司，产权单位为海东市供电公司；2．飞黄建筑公司在一审中提交的工程施工确认单，没有业主单位、总承包单位及通陆电力公司的**确认；3．青海省电力技术开发实业公司只负责本项目施工周期内的质量及材料合规性的管理工作，没有工程验收的资格。同时，该工程施工确认单上的**并非监理单位的公章，项目负责人***并未在工程施工确认单上签字，该签字系伪造，**行为突破了合同相对性，同时该证据与飞黄建筑公司一审中提交的竣工验收报告相互矛盾，竣工验报告有验收单位、监理单位、总承包方签字**，同时监理单位的**为公章，非项目部章，因此监理单位的**系伪造。 飞黄建筑公司质证认为，《关于尾留项目未进场施工的情况说明》及《关于国网海东供电公司110kV**Ι回12号～18号等电力线路迁改工程（G0612西宁南绕城公路**工程）中参见单位的职能说明》均是通陆电力公司单方制作，对真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可。 本院认为，《关于尾留项目未进场施工的情况说明》《关于国网海东供电公司110kV**Ι回12号～18号等电力线路迁改工程（G0612西宁南绕城公路**工程）中参见单位的职能说明》系通陆电力公司单方制作，且飞黄建筑公司不予认可，故本院不予采信。 二审经审理查明，案涉工程发包方为青海省交通建设管理有限公司，总承包方为上海电力设计院有限公司，产权单位为平安区供电公司。截至目前，飞黄建筑公司向通陆电力公司开具发票金额为17705241.5元。 二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：飞黄建筑公司主张通陆电力公司支付工程款2463540元、利息及退还履约保证金500000元的事实和依据。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“。．。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，本案中，通陆电力公司从上海电力设计院有限公司处分包国网海东供电公司110kV**I回12号～18号等电力线路迁改工程后又将该工程转包给飞黄建筑公司，致使双方签订的《国网海东供电公司110kV**Ι回12号～18号等电力线路迁改工程（G0612西宁南绕城公路**工程）施工合同》无效，但案涉工程已于2020年7月19日竣工验收合格，且双方于2021年7月30日签订《对账确认书》对飞黄建筑公司所施工工程价款进行了确认，该确认书系双方当事人真实意思表示，为有效单据，故通陆电力公司向飞黄建筑公司支付工程款的前提条件已成就。 经查，通陆电力公司与飞黄建筑公司对签订《对账确认书》时通陆电力公司尚欠飞黄建筑公司工程款3663540元（含质保金）及签订《对账确认书》后通陆电力公司支付飞黄建筑公司工程款1200000元的事实均无异议，本院予以确认。但双方对剩余工程款2463540元支付条件是否成就及应否扣除10kV线路工程款400000元、代付***赔偿款33600元存在争议，对此本院具体分析评判如下： 一、关于通陆电力公司向飞黄建筑公司支付工程款条件是否成就的问题 本院认为，虽然通陆电力公司与飞黄建筑公司签订的《对账确认书》中明确载明“甲方（通陆电力公司）收到发票后向乙方（飞黄建筑公司）支付剩余工程款”，但截至二审庭审结束，飞黄建筑公司共计向通陆电力公司开具金额为17705241.5元的发票，而通陆电力公司支付飞黄建筑公司工程款仅为17180000元（19643540元-2463540元），即通陆电力公司并未按照《对账确认书》的约定向飞黄建筑公司支付相应工程款，其存在违约情形，因此飞黄建筑公司向其主张剩余全部工程款并无不当。同时，一审判决要求飞黄建筑公司在通陆电力公司履行义务期间向其提供合法有效的增值税专用发票亦保护了通陆电力公司的合法利益，故通陆电力公司向飞黄建筑公司支付工程款条件已成就。 二、关于通陆电力公司应否扣除10kV线路工程款400000元的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定可知，司法鉴定系为了查明案件事实，对专门性问题进行检验、鉴别和评定。本案中，通陆电力公司否认飞黄建筑公司施工10kV线路工程，因此飞黄建筑公司提交《工程施工确认单》证实10kV线路工程由其实际施工，且该《工程施工确认单》经监理单位青海省电力技术开发实业公司案涉监理项目部及产权单位国网青海省电力公司海东市平安区供电公司**确认。虽然通陆电力公司以该确认单中***的签字并非本人所签为由申请笔迹鉴定，但是对***笔迹鉴定的真伪并不影响《工程施工确认单》的内容，且该鉴定申请亦不能解决飞黄建筑公司是否实际施工10kV线路工程的实质问题，故在通陆电力公司未提交相关证据证实10kV线路工程非飞黄建筑公司施工的情况下，应承担举证不能的法律后果，其认为支付的剩余工程款中应扣除10kV线路工程款400000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，虽然一审法院在通陆电力公司提交鉴定申请后未进行书面答复，程序存在瑕疵，但通陆电力公司并未在法定期限内提交该鉴定申请，且是否准许鉴定并未影响通陆电力公司的其他举证权利，故通陆电力公司认为一审判决适用法律错误的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 三、关于通陆电力公司应否扣除代付***赔偿款33600元的问题 本院认为，本案中，虽然根据飞黄建筑公司与***于2020年3月20日签订的《赔偿协议书》第2条约定，飞黄建筑公司应向***支付损坏苗木赔偿款33600元，但飞黄建筑公司与通陆电力公司并未达成协议约定由通陆电力公司代付该款项并从总工程价款中予以扣除，故通陆电力公司主张应扣除代付***赔偿款33600元于法无据，本院不予支持。 四、关于飞黄建筑公司主张利息的问题 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案中虽然通陆电力公司与飞黄建筑公司签订的《对账确认书》中明确载明通陆电力公司于2021年8月9日前支付1500000元，于2021年9月30日（当事人约定存在笔误）前支付1180000元，2022年1月31日前付质保金及退还履约保证金，但双方对通陆电力公司逾期付款所应承担的利息如何计算并无明确约定，且自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故通陆电力公司应依据上述报价利率向飞黄建筑公司支付利息。同时，双方当事人对于支付款项时间有明确约定，因此飞黄建筑公司主张通陆电力公司支付利息应分段计算，即自2021年8月10日至2021年9月30日为：（1500000元-1200000元）×3.85％÷360×52天=1668.33元；自2021年10月1日至2021年12月19日为：（300000元＋1180000元）×3.85％÷360×80天=12662.22元；自2021年12月20日至2022年1月19日为：（300000元＋1180000元）×3.8％÷360×31天=4842.90元；自2022年1月20日至2022年1月31日为：（300000元＋1180000元）×3.7％÷360×12天=1825.33元；自2022年2月1日起利息以2463540元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。一审判决未按照双方当事人约定支付工程款时间对利息进行分段计算错误，本院予以纠正。 五、关于通陆电力公司应否退还履约保证金500000元的问题 本院认为，交付履约保证金的目的是为督促履约方按照合同约定履行合同义务。本案中，飞黄建筑公司依据合同约定于2019年9月30日向通陆电力公司交付履约保证金500000元，后进行案涉工程的施工并经竣工验收，故履约保证金的功能已实现，通陆电力公司应将该款项予以退还，一审法院此项判决正确，应予维持。 综上所述，通陆电力公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2021）青0203民初1557号民事判决第一项、第二项； 二、变更青海省海东市平安区人民法院（2021）青0203民初1557号民事判决第三项为上诉人陕西通陆电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陕西飞黄建筑工程有限公司利息20998.78元，并支付自2022年2月1日起，以2463540元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息； 三、驳回被上诉人陕西飞黄建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费15254元、保全费5000元、担保费5208元、反担保费5000元，由上诉人陕西通陆电力工程有限公司负担，被上诉人陕西飞黄建筑工程有限公司多预交的一审案件受理费400元予以退回；二审案件受理费30508元，由上诉人陕西通陆电力工程有限公司负担，上诉人陕西通陆电力工程有限公司多预交的二审案件受理费800元予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　强 审 判 员　　兰海江 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***