青岛青禾人造草坪股份有限公司、江苏共创人造草坪股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷民事二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1239号

上诉人（原审原告）：青岛青禾人造草坪股份有限公司。住所地：山东省青岛市胶州市北关办事处有士泊村南。

法定代表人：于康，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李涛，北京市百瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告)：江苏共创人造草坪股份有限公司。住所地：江苏省淮安市淮安区经济开发区广州东路66号。

法定代表人：王强翔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蔡栋，江苏纵联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵小宝，江苏德善律师事务所律师。

上诉人青岛青禾人造草坪股份有限公司（以下简称青禾公司）因与被上诉人江苏共创人造草坪股份有限公司（以下简称共创公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2020年5月26日作出的（2019）苏01民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。青禾公司的委托诉讼代理人李涛、共创公司的委托诉讼代理人蔡栋、赵小宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青禾公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持青禾公司的诉讼请求；共创公司承担本案所有诉讼费用和维权费用。事实和理由：

（一）原审证据认定存在重大瑕疵。

1.共创公司关于现有技术抗辩的证据存在诸多瑕疵，如签字不一致、未加盖公章、发票金额与合同金额不一致、绍兴鲁迅中学出具证明存在涂改等问题，不足以证明现铺设在绍兴鲁迅中学足球场的草坪即为2016年8月3日共创公司向绍兴中厦体育场馆建设有限公司（以下简称绍兴中厦公司）供货的草坪。

2.（2020）苏宁石城证字第4611号公证书仅能证明共创公司提交法庭的草坪样品是2020年4月7日于绍兴鲁迅中学足球场取样，不能直接、唯一地证明该草坪样品必然是2016年8月3日共创公司向绍兴中厦公司供货的草坪。且采样行为是共创公司单方委托进行，其合法性、有效性存疑。原审法院于4月30日向青禾公司送达草坪样品后，即于5月26日匆忙结案，侵害青禾公司质证权利。

3.青禾公司在收到法院转交的草坪样品后，已委托第三方鉴定机构对该样品的形成时间进行检测，相关检测报告证明该草坪样品形成时间与共创公司主张不符。

（二）共创公司提交法庭的取样草坪与被诉侵权产品并非同一款产品，现有技术抗辩不能成立。取样草坪针数为13.5针/10cm，被诉侵权产品为15针/10cm，取样草坪人造草丝纤维宽度平均值为1.71mm、1.76mm，厚度平均值为160um、159um，被诉侵权产品人造草丝纤维宽度平均值为1.66mm、1.75mm，厚度平均值为106um、114um，以上区别说明两者存在实质性差异。

共创公司辩称：共创公司在原审中提交的证据能相互印证，证明取样草坪的来源，原审认定事实清楚；原审并未限制青禾公司的质证权利。原审判决认定事实清楚，请求维持原判。

青禾公司向原审法院起诉请求：1.判令共创公司立即停止侵害ZL20162143****.X号专利权（以下简称涉案专利）的行为，包括不再制造、销售侵权的人造草坪产品，并销毁专用于制造侵权产品的模具，销毁库存侵权产品；2.判令共创公司赔偿青禾公司经济损失及为制止侵权行为所支付的公证费、调查费、律师费等合理费用共计2000万元；3.判令共创公司承担所有诉讼费用。事实和理由：青禾公司于2017年9月5日获得涉案专利权，青禾公司已购买到共创公司销售的侵权产品，共创公司生产的MAX系列产品落入其专利权的保护范围。

共创公司原审辩称：在涉案专利申请日之前，共创公司已大量生产、销售使用现有技术生产的涉案产品；青禾公司要求赔偿2000万元经济损失及合理费用的诉讼主张，没有事实和法律依据，公证保全的产品仅是共创公司产品中的一种，青禾公司没有任何证据证明其他款式的产品也落入涉案专利权保护范围。

原审法院认定事实：

（一）青禾公司及其享有的权利

青禾公司成立于2009年，注册资本9344.4220万元，经营范围包括设计和开发、生产和销售人造草坪、人造草坪铺装设备、人造草坪维护设备等。2016年12月27日，青禾公司申请名称为“人造草丝纤维、人造草丝和人造草坪”的实用新型专利，于2017年9月5日获得授权，专利号为第20162143****.X号。该专利权目前合法有效。

涉案专利的权利要求为：

1.一种人造草丝纤维，其特征在于，所述人造草丝纤维的横截面形状呈曲线形（11），且所述曲线形（11）包括至少两个弧形（111），所述至少两个弧形（111）依次首尾连接。

2.根据权利要求1所述的人造草丝纤维，其特征在于，在所述至少两个弧形（111）中，各个所述弧形（111）均向同一方向凸出。

3.根据权利要求1或2所述的人造草丝纤维，其特征在于，所述曲线形（11）包括三个所述弧形（111）。

4.根据权利要求3所述的人造草丝纤维，其特征在于，在所述三个弧形（111）中，位于中间所述弧形（111）的曲率半径大于位于两侧的另外两个所述弧形（111）的曲率半径。

5.根据权利要求3所述的人造草丝纤维，其特征在于，在所述三个弧形（111）中，位于两侧的两个所述弧形（111）相对于位于中间的所述弧形（111）对称设置。

6.根据权利要求1所述的人造草丝纤维，其特征在于，所述人造草丝纤维的宽度为0.05-2mm；和/或，所述人造草丝纤维的厚度为0.05-1mm。

7.一种人造草丝，其特征在于，包括如权利要求1-6任一所述的人造草丝纤维。

8.根据权利要求7所述的人造草丝，其特征在于，所述人造草丝包括4-16根所述人造草丝纤维。

9.一种人造草坪，包括基布层（2）和设置于所述基布层（2）上的草丝层（1），其特征在于所述草丝层（1）包括如权利要求7或8所述的人造草丝。

10.根据权利要求9所述人造草坪，其特征在于，所述人造草丝编织形成所述草丝层（1），其中：走针方式采用一字形走针方式或Z字形走针方式，和/或，所述人造草坪的线密度为800-15000丹尼尔；和/或，所述人造草坪的草高10-80mm；和/或，所述人造草坪的行间距为-inch；和/或，所述人造草坪的针迹为80-500针/米。

青禾公司在本案中主张以该专利的权利要求1-10作为其保护范围。

（二）共创公司及其被诉侵权行为

共创公司成立于2004年，注册资本36000万元，经营范围包括人造草纤维单丝、人造草纤维长丝、人造草坪、人造草坪铺装设备、人造草坪维护设备研发、生产、销售、进出口等。

2019年5月30日，青禾公司的委托代理人以公证方式浏览共创公司的官网网页，共创公司展示的产品是用于橄榄球、足球场等场地的草坪，包括MAX系列和PRIME系列等7个系列。青禾公司起诉主张该两个系列的产品均涉嫌侵犯其专利权，后青禾公司在原审庭审中不再主张PRIME系列产品侵害其涉案专利权。

2019年7月17日，甲方（买方）济南艾斯建筑装饰工程有限公司与乙方（卖方）共创公司签订人造草坪购销合同一份，约定：乙方共创公司向甲方销售人造草坪产品，其中包括MAX-5004B120-BL型号的人造草坪，走针方式为Z，草高50mm、行距inch、针数15针/10cm、草纤维材质PE12000、数量628m2、单价49元/m2；在符合条件及正常、合理使用情况下，保证所提供的人造草坪寿命不低于8年；该合同落款处买方一栏为空白，没有盖章或签字。合同附有生产设计图表，共创公司在生产设计表上盖章，该表的甲方签字、确认栏为空白。共创公司于2019年8月14日向该公司开具增值税普通发票。

2019年8月14日，北京市金杜律师事务所的委托代理人以公证方式在某运输公司接收货物，并当场取得产品说明书一册、人造草坪送货签收单一张。后将收到的货物切割出小片，并拍照、封存。北京市国立公司处公证了上述过程，于2019年11月4日出具（2019）京国立内经证字第1819号公证书。

原审庭审中，在查验被诉侵权产品封存完好后进行对比。青禾公司认为：根据其对公证保全的被诉侵权产品的检测，被诉侵权产品的技术特征与其涉案专利权利要求1-9完全相同，购销合同中约定的产品技术参数落入涉案专利权利要求10的保护范围，因此被诉侵权产品落入其涉案专利权的保护范围。共创公司认为：认可被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1-10的技术特征，但其具有在先使用公开的情形。

（三）共创公司的抗辩意见

2016年5月13日，绍兴市柯桥区人民政府、绍兴市柯桥区公共资源交易中心发布关于鲁迅中学足球场人工草皮改造工程公开招标公告，对该工程项目公开招标；2016年6月6日，发布中标（成交）结果公告，中标人为绍兴中厦公司，成交金额为217.77万元。后绍兴鲁迅中学与绍兴中厦公司签订建设工程施工合同，工程名称为鲁迅中学足球场人工草皮改造工程，工程地点为鲁迅中学柯桥校区，工程内容为足球场人工草皮改造、排水沟等，合同价款为217.77万元，沈国良为项目经理。在共创公司第一次提供的该合同复印件上，落款处分别有绍兴鲁迅中学公章印文和绍兴中厦公司合同专用章印文，并有沈国良签名字迹；在其第二次补充提交的该合同复印件上，合同首页、次页及落款处均有红色的绍兴新厦体育场馆建设有限公司印章印文。

2016年6月19日，绍兴中厦公司与共创公司签订一份人造草坪购销合同，约定：共创公司向绍兴中厦公司销售MAX-5004B120-BL（Z）型人造草坪，草高50mm、行距inch、针数13.5针/10cm、草纤维材质PE12000、数量8130m2、单价49元/m2，金额398370元；在符合条件及正常、合理使用情况下，保证所提供的人造草坪寿命不低于8年；绍兴中厦公司在合同落款甲方处盖章，并有沈国良签名。双方以补充协议对场地铺设所需接缝布的宽度、数量进行了约定，并约定补充协议与合同具有同等法律效力，经双方签字盖章生效，传真件有效。但补充协议落款处甲方仅签署“绍兴中厦”字样，未盖章，乙方仅盖有共创公司合同专用章，未签字。在合同所附生产设计表上，沈国良在甲方签字确认栏签字。合同所涉产品的合格证记载了产品的出厂编号、型号、出厂日期、草高、行距、织距、颜色、材质、底布、面积、卷数等信息，以上信息与合同约定一致。

2016年8月3日，共创公司开具人造草坪送货签收单，记载有收货单位名称、地址、联系人、联系方式、货物颜色、数量、长度、面积、卷数等内容。次日，沈国良代表收货单位签字。2016年6月23日和8月2日，绍兴中厦公司分别向共创公司支付10000元、388370元。2016年8月31日，浙江省体育用品质量检测中心对绍兴中厦公司送检的绍兴鲁迅中学人工草皮出具检测报告，结论为所检项目符合标准要求。2016年10月24日，共创公司向绍兴中厦公司开具总额为398370元的2张增值税专用发票。2016年10月31日，绍兴鲁迅中学出具采购验收单，验收内容为绍兴中厦公司中标的人造草及基础铺设，联系人为沈国良，金额为217.77万元，交货时间为2016年9月27日，验收意见为合格，对中标单位的评价为良好。2016年11月9日，该工程的建设单位、施工单位、监理单位、设计单位就人造草坪足球场验收形成会议纪要，内容为：根据合同，施工进度有所延误，但因检测要求及峰会影响，属于不可抗力，同意顺延；一致认为工程质量等级为合格。验收组成员同日在工程竣工验收证书上签字、盖章，该证书记载的开工日期为2016年6月29日，竣工日期为2016年9月27日，对工程质量的评价为合格，沈国良代表施工单位签字。2016年11月10日，绍兴中厦公司在验收整改报告表上盖章，沈国良作为项目经理签字。

2020年4月7日，江苏纵联律师事务所的委托代理人陶航与江苏省南京市石城公证处的公证员、公证工作人员来到绍兴足球场，对学校大门、足球场及足球场上铺设的人造草坪进行拍照，并从足球场的人造草坪中随机取样部分人造草丝纤维，从足球场外西侧道路旁的草坪处窨井盖上铺设的人选草坪中取得一块小样，陶航使用公证处的手机对上述现场取得的物品进行拍照后，将上述物品交公证员和公证工作人员封存。江苏省南京市石城公证处于2020年4月9日出具第4611号公证书，证明上述拍照、取样过程在其公证员、公证工作人员监督下进行，公证书所附照片均为现场拍摄所得，与实际情况相符。

2020年4月7日，绍兴鲁迅中学出具证明，内容为：兹有我校于2016年8月铺设的江苏共创人造草坪有限公司生产的型号为MAX-5004B120-BL的人造草坪，从铺设完工之日起使用至今，未曾更换过，特此证明。该证明中的“8月”有涂改，绍兴鲁迅中学在涂改处盖章。

原审庭审中，将共创公司从绍兴鲁迅中学公证取样的产品与青禾公司公证购买的被诉侵权产品进行对比。共创公司对比认为：第4611号公证书中的照片可以显示草丝横截面的形状，具备青禾公司专利权利要求1-5的全部技术特征；因为权利要求7的技术特征是包括如权利要求1-6任一所述的人造草丝纤维，而在先销售的产品已公开权利要求1-5的技术特征，所以权利要求7也已公开；从公证书所附照片可以清点出草丝纤维的数量大于8根，根据青禾公司的计算方式，在4-16根人造草丝之间，公开了权利要求8的技术特征；从公证书所附照片可以看到网格PE层和基布层，包括如权利要求7或8所述的人造草丝，也公开了权利要求9的技术方案；其证据1中的合同约定有产品规格，公开了权利要求10的技术特征；关于权利要求6的技术特征，可以对第4611号公证书所附实物进行测量，测量结果也在权利要求6的数值区间范围内。因此，本案被诉侵权产品使用现有技术，不属于侵权产品。青禾公司对比认为：现有技术抗辩是以现有技术与侵权产品对比，不是以现有技术与其专利对比；关于权利要求4中的曲率半径问题，因为产品较小无法确认；权利要求6的技术特征需要测量；共创公司提供给绍兴鲁迅中学的人造草坪草针数是135针/米，其购买的人造草坪是150针/米，两个产品不同，针数不能通过简单替换得到，因此存在区别。

原审庭审中，将共创公司公证取样封存的人造草丝纤维当庭拆封，并分成3份重新封装，于庭后向双方分别送达1份供各自检测，另1份由原审法院留存。青禾公司检测后提交的报告记载：人造草丝纤维宽度平均值为1.71mm、1.76mm，厚度平均值为160um、159um，从检测报告所附照片肉眼可见人造草丝纤维位于中间的弧形的曲率半径大于位于两侧的另外两个弧形的曲率半径。共创公司检测后提交的报告记载：人造草丝纤维宽度平均值为1.39mm，厚度平均值为105um，所附照片亦可见人造草丝纤维位于中间的弧形的曲率半径大于位于两侧的另外两个弧形的曲率半径。

（四）其他案件事实

共创公司首次公开发行A股股票的招股说明书记载：2016年度、2017年度、2018年度、2019年1-6月，其营业收入分别为108596.2万元、123937.83万元、139767.61万元、73506.69万元，营业利润分别为24123.35万元、22613.12万元、21732.19万元、13177.05万元，利润率分别为是22.21%、18.25%、15.55%、17.93%；其营业产品分为运动草和休闲草两种。青禾公司认为，从共创公司的官网可知共创公司的产品有7个系列，涉案产品为运动草，按照年度营业利润计算，从2016年年底到2019年年底的营业利润超过3亿元，故共创公司销售被诉侵权产品的获利为2000万元。

青禾公司为制止共创公司的涉嫌侵权行为，购买被诉侵权产品支付30772元，支付公证费8500元，合计支出39272元。

2016年9月21日，绍兴中厦公司更名为绍兴新厦体育场馆建设有限公司。

原审法院认为，青禾公司认为被诉侵权产品的技术方案落入其涉案专利权利要求1-10的保护范围，共创公司认可其产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。原审法院经对比，确认被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容，即在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。共创公司主张其在青禾公司涉案专利申请日之前已经生产、销售使用现有技术的涉案产品，以使用公开的方式公开了现有技术，不构成侵权。针对共创公司提出的现有技术抗辩，需审查其提供的有关现有技术抗辩的证据能否成立、现有技术方案中的相应技术特征与被诉落入专利权保护范围的全部技术特征是否相同或者无实质性差异。

共创公司主张其生产、销售并安装于绍兴鲁迅中学足球场的人造草坪是使用现有技术的产品，其提供了人造草坪购销合同、补充协议、生产设计表、产品合格证、人造草坪送货签收单、增值税专用发票、收款回单、政府采购中标通知书、政府采购验收单、工程竣工验收证书、会议纪要、验收整改报告表、检测报告、建设工程施工合同及绍兴鲁迅中学的证明等证据。以上证据所反映的人造草坪生产、销售、交货、安装、验收的时间均早于青禾公司涉案专利的申请日，完整反映了绍兴鲁迅中学招标、绍兴中厦公司中标、绍兴中厦公司与共创公司签订购销合同、共创公司生产、送货、绍兴中厦公司委托检测、施工、验收、付款、共创公司开具发票全过程，证据形式相互关联，证据内容相互映证，符合正常商业交易的逻辑，可以证明共创公司所主张的生产、销售MAX-5004B120-BL型人造草坪的事实客观真实，且所销售的产品已实际安装、使用于绍兴鲁迅中学足球场。以上证据及证据所反映的事实可以作为其主张现有技术抗辩的证据。对于其中部分证据在形式上的瑕疵，详述如下：1.关于补充协议上绍兴中厦公司只有个人签字而未盖章的问题。补充协议约定“经双方签字盖章生效”，首先，该约定内容存在歧义，既可解释为“签字并盖章”，也可解释为“签字或盖章”，并且，共创公司在补充协议上也仅有盖章而无个人签字，从该种情形可见，“签字或盖章”生效的理解更符合协议双方的真实意思；其次，补充协议主要涉及赠送产品的规格、尺寸，即使因协议形式而否定其效力，也不能以此否定主合同的效力及主合同履行的事实；再次，对于补充协议真实性、合法性，不应仅从协议形式判断，还应结合合同的履行情况综合判断。根据前述，该合同已顺约履行完毕，补充协议作为合同的组成部分不能因形式上的瑕疵而丧失其效力。况且，在购买被诉侵权产品的人造草坪购销合同中，约定自双方签字盖章之日起生效，而买方既未签字也未盖章，卖方共创公司只盖章未签字，若按青禾公司的观点，是否也应据此否定该合同的效力且不认可依该合同取得的被诉侵权产品？2.关于共创公司证据1中的产品合格证比其他合同的产品合格证多出型号一栏的问题。该产品合格证与其他产品合格证所记载的信息类型存在差异，该产品合格证上有型号一栏，并记载了与合同约定相同的产品型号，其他产品合格证上没有型号栏。首先，不能因该产品合格证与其他产品合格证不一致而否定该产品合格证的真实性；其次，该产品合格证上记载的产品型号与合同约定相符，相互对应；再次，该产品合格证上记载的其他信息与合同约定及产品均一致，故可以认定该产品合格证的真实性及与本案的关联性。产品合格证不是认定合同关系的唯一证据，否定该产品合格证的真实性也不能否定该笔交易的真实性。3.关于送货签收单上“沈国良”签名与合同中的签名不一致性的问题。沈国良是涉案工程的项目经理，在建设工程施工合同、工程竣工验收证书、会议纪要、人造草坪购销合同、生产设计表等书面材料上，均有沈国良的签名，说明其参与了工程施工、验收、人造草坪采购等相应过程，综合观察其在以上材料中的签名，差别不大，且结合在案其他证据，可以证明绍兴中厦公司从共创公司购买人造草坪的事实。青禾公司仅以直接观察即认定签名不一致，依据不足。4.关于发票中未使用绍兴中厦公司变更后的企业名称及货物单价问题。绍兴中厦公司于2016年9月21日更名为绍兴新厦体育场馆建设有限公司，但其主体资格并未发生变化，其纳税人识别号也未变更；销售方一般根据购买方提供的信息开具增值税发票，共创公司仍按绍兴中厦公司原名称开具发票，说明其并不知晓绍兴中厦公司更名的事实，也无其他证据证明该发票不真实；并且，在绍兴中厦公司更名后形成的政府采购验收单、会议纪要及工程竣工验收证书上，记载的施工单位仍为绍兴中厦公司，说明该公司并未及时公知其更名的事实，共创公司仍按绍兴中厦公司原名称开具发票也符合常理。增值税发票中将不含税的货物单价与税额分列记载，货物的含税单价为49元m2，与合同约定相符。5.关于建设工程施工合同中印章不一的问题。将共创公司先后提交的合同复印件及复印件原本对比可见，合同复印件的落款处原有绍兴鲁迅中学和绍兴中厦公司印章印迹，绍兴新厦体育场馆建设有限公司（即绍兴中厦公司）系在合同复印件的首页、次页及落款处加盖红色印章，因此合同中的印章并无逻辑矛盾。6.关于绍兴鲁迅中学出具的证明上日期修改的问题。首先，绍兴鲁迅中学已在修改处盖章，说明其确认了修改的事实；其次，综合本案证据可知，该校涉案工程的施工期间为2016年6月29日至2016年9月27日，共创公司向绍兴中厦公司供货的时间为2016年8月，在工程施工期间内，绍兴鲁迅中学出具在证明中所述时间与工程施工期间对应，客观真实。综上，青禾公司对共创公司证据1、6、7提出的异议不能成立，原审法院确认以上证据的真实性及与本案的关联性。

共创公司与绍兴中厦公司签订的人造草坪购销合同、青禾公司购买被诉侵权产品的人造草坪购销合同均约定了人造草坪的寿命不低于8年，说明共创公司生产、销售的该款草坪的正常使用时间不低于8年；绍兴中厦公司从共创公司购买、安装人造草坪的时间为2016年下半年，距今不到8年，在青禾公司不能提供证据证明绍兴鲁迅中学更换过足球场人造草坪的情况下，应当认定共创公司从绍兴鲁迅中学足球场所取得的人选草坪实物即为其依据涉案人造草坪购销合同销售、绍兴中厦公司安装的人造草坪，其生产、销售的时间早于青禾公司涉案专利的申请日。

根据双方的对比意见，共创公司提出现有技术抗辩所依据的实物与被诉侵权实物，除针数（针迹）外，其他技术方案均相同；关于针数（针迹），共创公司在与绍兴中厦公司的购销合同中约定为13.5针/10cm，在销售被诉侵权产品的合同中约定为15针/10cm，略有差异，而青禾公司在涉案专利中所保护的相应技术特征为80-500针/米，数值区间较大，且涉案专利的说明书也未解释该数值区间内采用不同数值是否存在不同的功能或效果，由此说明13.5针/10cm与15针/10cm的差别为细微差别，并非实质性差异，故共创公司生产被诉侵权产品所实施的技术属于《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十二条规定的现有技术。共创公司提出的现有技术抗辩成立，原审法院予以支持；青禾公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立，原审法院不予支持。

综上，原审法院判决驳回青禾公司的诉讼请求。一审案件受理费141800元，由青禾公司负担。

二审期间，青禾公司向本院提交青岛正信检测分析有限公司于2020年6月24日出具的检测报告一份，以证明取样草坪生产日期在2017年5月之后。共创公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为该检测报告系青禾公司单方委托，且对比样品来源不明、无法实现其证明目的，对其效力不予确认。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：

浙江越峰项目管理有限公司和绍兴鲁迅中学于2016年7月13日向绍兴中厦公司发出中标通知书。绍兴鲁迅中学与绍兴中厦公司签订的建设工程施工合同约定，该工程资金来源为财政，合同工期总日历天数60天，草坪使用寿命8年以上，人造草坪草高50mm、织距13.5针/10cm、行距inch、材质PE12000、密度9450簇以上、双层底布、走针方式为Z走针，使用寿命8年以上。绍兴鲁迅中学作为采购单位签章确认的绍兴市柯桥区政府采购验收单显示该人造草工程交货时间为2016年9月27日，绍兴鲁迅中学于2016年10月31日验收合格；绍兴鲁迅中学及相关工程监理单位、设计单位共同签章确认的工程竣工验收证书、会议纪要显示，该工程实际开工于2016年6月29日，竣工在2016年9月27日，2016年11月9日整改后确认工程质量合格。

本院认为，青禾公司指控被诉侵权产品的技术方案落入其涉案专利权利要求1-10的保护范围，共创公司认可其MAX-5004B120-BL型产品的技术方案相关技术特征与涉案专利相同。经审查，第1819号公证书及公证取得的产品实物显示其具备与本专利权利要求1-9相同的全部技术特征；济南艾斯建筑装饰工程有限公司与共创公司的购销合同载明MAX-5004B120-BL型号的人造草坪走针方式为Z，草高50mm、行距inch、针数15针/10cm、草纤维材质PE12000，上述数值亦均在权利要求10所限定的数值范围之内。本院确认被诉侵权产品的技术方案落入涉案专利权的保护范围。本案二审的争议焦点问题是：共创公司的现有技术抗辩是否成立；如不成立，共创公司应承担的侵权责任。

（一）关于绍兴鲁迅中学草坪真实性的认定

青禾公司上诉主张，共创公司据以提出现有技术抗辩的从绍兴鲁迅中学调取的草坪，存在重大瑕疵，认为不能直接、唯一地证明该草坪样品必然是2016年8月3日共创公司向绍兴中厦公司供货的草坪。

本院认为，专利法第二十二条第五款规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。本案中，从绍兴鲁迅中学调取的草坪是否属于涉案专利申请日以前的现有技术，是否通过使用公开导致所涉技术内容处于公众能够获得的状态是现有技术抗辩能否成立的基础。作为现有技术抗辩的在绍兴鲁迅中学调取的草坪的形成时间应当重点审查。根据审理查明的事实，在案证据可以确定共创公司调取的草坪具体铺设时间。共创公司在原审中所提交用于支持其现有技术抗辩的实物，系其在公证人员见证下从绍兴鲁迅中学足球场铺设的人工草坪所取得的样品。该取证地点位于第三方场地，取证过程经公证机关监督。共创公司为证明安装于绍兴鲁迅中学足球场的人造草坪安装时间，提供了政府采购中标通知书、政府采购验收单、工程竣工验收证书、会议纪要、验收整改报告表、检测报告、建设工程施工合同等证据，经审查，上述证据真实有效且当事人实际依约予以履行，绍兴鲁迅中学足球场铺设的人工草坪完成施工时间为2016年9月27日，于专利申请日前已施工完毕。此外共创公司也提交人造草坪购销合同、增值税专用发票、收款回单等证据对述草坪来源证据进行了印证。

关于调取的绍兴鲁迅中学足球场铺设的草坪是否系在铺设后未经更换的草坪。经审查，调取证据距该草坪铺设已近4年，所涉维修工程协议记载涉案草坪的保修时间为8年，尚属保质期内，未进行维修、更换存在一定合理性。共创公司所提交的绍兴鲁迅中学出具的证明记载：“兹有我校于2016年8月铺设的江苏共创人造草坪有限公司生产的型号为MAX-5004B120-BL的人造草坪，从铺设完工之日起使用至今未曾更换过”。该证明仅加盖了单位印章，单位负责人及制作证明材料的人员未在证明上签字或者盖章。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款的规定，该证据不符合法律规定的形式。但是，该项目属政府采购招标项目，在该学校草坪采购不存在其他招标项目的情况下，本院认为人造草坪于2016年9月27日竣工，在绍兴鲁迅中学与绍兴中厦公司的施工合同能够证明约定人造草坪使用寿命8年，4611号公证书所取样的绍兴鲁迅中学的草坪即为2016年9月27日竣工的草坪的情况下，应认为共创公司已提供有效证据，证明其现有技术抗辩实物证据的真实性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，青禾公司对自己提出的关于从绍兴鲁迅中学草坪取样不真实的主张，有责任提供证据，否则承担举证不能的不利后果。

至于青禾公司对其余证据的异议，本院认为其中如增值税发票上绍兴中厦公司的名称未变更问题、建设工程施工合同中印章问题原审已作合理分析，青禾公司的异议缺乏依据，不能成立。其余如补充协议、产品合格证、送货签收单、绍兴鲁迅中学证明均非证明案件事实的关键证据，在案有效证据已足以证明绍兴鲁迅中学的草坪铺设于涉案专利申请日之前，青禾公司所称瑕疵并未影响上述案件基本事实的认定。

（二）关于绍兴鲁迅中学草坪所公开的技术方案

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。经原审比对，第4611号公证书中的照片及实物可以显示草丝横截面的状况。可确认，该人造草丝纤维横截面形状呈曲线形且包括三个依次首尾连接向同一方向凸出的弧形；位于中间所述弧形的曲率半径大于位于两侧的另外两个所述弧形的曲率半径；位于两侧的两个所述弧形相对于位于中间的所述弧形对称设置；每簇人造草丝包括12根人造草丝纤维；草丝层设置于基布层上。经双方当事人测量，绍兴鲁迅中学样品人造纤维草丝的宽度为139mm-1.76mm、厚度为0.105mm-0.16mm。上述技术特征与被诉侵权产品落入专利保护范围的技术方案相同。青禾公司上诉提出绍兴鲁迅中学草坪样本与被诉侵权产品在人造草丝纤维宽度和厚度上存在区别的主张，本院认为涉案专利在其说明书【0039段】载明专利数值范围内的人造草丝纤维可实现增强人造草丝纤维的立体感和外观仿真度的技术功能和效果，在专利未作特别说明的情况下，在该数值范围内的被诉侵权产品与绍兴鲁迅中学草坪样本可实现相同的功能和效果，即具有相同的技术特征。故本院认为草坪样本的该部分技术方案与被诉侵权产品无实质性差异，该主张不能成立。

至于权利要求10所涉技术特征的现有技术比对，应以前述草坪样品所体现的技术方案为准。经审查实物，其草丝层走针方式采用Z字形走针方式，草高50mm，行间距约为inch，针迹为13.5针/10cm（即135针/米）。上述特征除针迹外均与被诉侵权产品相同。至于针迹的区别，涉案专利限定针迹数值为80-500针/米，应视为在该范围内技术功能和效果相同，草坪样本与被诉侵权产品就此无实质性差异。线密度无法直观测量，鉴于济南艾斯建筑装饰工程有限公司与共创公司的购销合同载明MAX-5004B120-BL型号的人造草坪的草纤维材质PE12000，与共创公司对绍兴中厦公司的购销合同及绍兴鲁迅中学与绍兴中厦公司的签订的建设工程施工合同所约定均相同，青禾公司对此亦未提出异议，故可依据在案证据确认比对一致。

综上，本案所涉被诉侵权产品的技术方案，与共创公司经由销售和使用公开的现有产品的草坪样本所实施的技术方案无实质性差异，系实施专利法所规定的现有技术。原审法院认定共创公司现有技术抗辩成立正确。

综上所述，青禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费141800元，由青岛青禾人造草坪股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　周　平

审 判 员　　潘才敏

二〇二〇年十二月十五日

法官助理　　林玥希

书 记 员　　李思倩

裁判要点

案号

（2020）最高法知民终1239号

案由

侵害实用新型专利权纠纷

合议庭

审判长：罗霞

审判员：周平潘才敏

法官助理：林玥希

书记员：李思倩

裁判日期

2020年12月15日

涉案专利

20162143****.X“人造草丝纤维、人造草丝和人造草坪”实用新型专利

关键词

实用新型专利权；现有技术。

当事人

上诉人（原审原告）：青岛青禾人造草坪股份有限公司；被上诉人（原审被告）：江苏共创人造草坪股份有限公司。

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回青禾公司的诉讼请求。

相关法条

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二十二条第五款、第五十九条、第六十二条；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项

法律问题

现有技术的认定

裁判观点

被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法意义的现有技术。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。