青岛豪佳宸工贸有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终13628号

上诉人（原审被告）：青岛豪佳宸工贸有限公司。

法定代表人：江高岩，总经理。

委托诉讼代理人：王**，山东荣真律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人：潘飞艳，山东崇杰律师事务所律师。

原审被告：江高岩，男。

委托诉讼代理人：王**，山东荣真律师事务所律师。

原审被告：青岛青禾人造草坪股份有限公司。

法定代表人：于康，总经理。

委托诉讼代理人：林树伟，男，公司员工。

上诉人青岛豪佳宸工贸有限公司（以下简称豪佳宸公司）因与被上诉人***、原审被告江高岩、原审被告青岛青禾人造草坪股份有限公司（以下简称青禾公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人豪佳宸公司、原审被告江高岩之委托诉讼代理人王**，被上诉人***之委托诉讼代理人潘飞艳、原审被告青禾公司之委托诉讼代理人林树伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人豪佳宸公司上诉请求：1.依法改判一审判决或发回重审，改判豪佳宸公司不应向***支付劳务费和诉讼费76203.67元；2.依法判令***承担所有诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清、法律适用错误。一、关于劳务费的数额认定错误。首先，一审确定数额的依据是豪佳宸公司、江高岩“无异议”。一审法院问及是否认可1、2、4号喷淋车间工程造价，但***诉请的是劳务费，无论豪佳宸公司如何回答，均不能作为判定本案***诉求劳务费的依据。因为“工程造价”与“劳务费”是不同的诉求，法院不能随意扩大、变更诉求范围进行审理，更不能将“工程造价”等同于“劳务费”予以确认。豪佳宸公司、江高岩作出“无异议”的答复系在一审法院依据陈超电话言辞证据判定豪佳宸公司、江高岩虚假陈述的背景之下作出，故因该答复产生的不利后果不应由豪佳宸公司承担。其次，***仅依据自己统计支付明细和银行交易明细，未附工程施工记录、工人打卡管理记录等资料，且未经豪佳宸公司、江高岩签字或盖章确认。***同一时期还有其他工程在施工，属孤证，很难客观反映其主张的工资数额完全用于青禾工地工人工资，对此证据不应采纳，***负有继续举证的义务，并应承担举证不能的法律后果。二、关于升降机租赁费的认定错误。出租方是案外人公司而非***，***无权行使此笔费用的请求权，除非其已全额垫付。即便其有权主张，对其举证明细中前四笔费用发生于租赁合同签订之前(租赁合同签订于2018年8月28日，有两笔费用发生于2018年7月26日，两笔费用发生于2018年8月25日)，且租赁设备型号与约定不符(约定型号1412，主张型号X14/GS4047)。一审判决中，对8月25日两笔费用计12040元未予扣除，且以“原告自认涉案工程于2018年8月23日开工”为由予以确认，将***自认的事实让豪佳宸公司承担不利后果，系事实认定错误、证据规则运用错误，应予改判。三、关于不认可陈赓(陈超)实际施工人地位的认定错误。一审中，豪佳宸公司向法庭提交的银行明细已经证明，豪佳宸公司向陈赓(陈超)先后支付劳务费169000元，已经证明陈赓(陈超)系实际施工人之一。但一审判决书中以“陈述不一致”“陈超已经明确表示未承接涉案工程”为由，未认定陈赓(陈超)也是实际施工人。陈赓(陈超)的电话答复系言辞证据，而豪佳宸公司的银行支付明细系物证，更具客观真实性。物证证明力比言辞证据证明力大，应予采信。陈赓(陈超)系实际施工人之一，已向其支付的费用也应从***主张的费用中予以扣除。综上，应依法支持豪佳宸公司的上诉请求。

***辩称，一、豪佳宸公司主张本案劳务费不等同于工程造价系对案件事实及法律依据的片面解读。根据《民事案件案由规定》，劳务分包合同应当属于“建设工程合同纠纷”项下第五项“建设工程分包合同纠纷”。同时，根据最高人民法院【法复（1996）16号】等有关司法解释，建设工程劳务分包合同属于建设工程施工合同。涉案工程经查明即为青禾公司1、2、4号车间消防工程喷淋系统，施工人承包形式为清工包辅料，故，***一审中主张的劳务费就是涉案工程的工程造价，豪佳宸公司的主张系在忽略案件事实及本质的基础上对“工程造价”作出的字面和片面解释。其次，豪佳宸公司主张其对于涉案工程造价185000元的确认系迫于精神压力作出的不得已的回复，与事实不符。一审为查明案件事实，多次就案件细节向双方询问及核实，但豪佳宸公司要么以不清楚回避事实，要么作虚假陈述。一审当庭对豪佳宸公司陈述进行核实，按照其提供的联系方式与所谓案外人“陈超”进行核实，陈超已明确表示未承接涉案工程。二、豪佳宸公司主张“陈赓”为实际施工人没有事实依据。一审中，其先自述涉案工程由“陈超”实际施工，后其又提交与“陈赓”的转账记录，自述该“陈赓”即为“陈超”，其陈述前后自相矛盾，且没有提交任何证据证明所谓的“陈超”实际参与涉案工程施工。其提交的与“陈赓”的转账记录，也无法证明与本案有关。豪佳宸公司所称物证较言辞证据证明力更高，并不适用于本案。一审判决认定事实清楚，判决公正，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.豪佳宸公司支付***劳务费185000元，江高岩承担连带责任；2.青禾公司在未支付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用全部由豪佳宸公司、江高岩、青禾公司承担。

一审法院认定事实如下：一、关于涉案工程价款和工程实际施工人的认定。涉案工程为青禾公司1、2、4号车间喷淋工程（以下简称“涉案工程”），***主张上述工程总价款为185000元，豪佳宸公司、江高岩无异议，一审法院予以确认，故涉案工程价款为185000元。

2021年4月30日，豪佳宸公司、江高岩提交书面说明主张，***为介绍劳务不是实际施工人，实际施工人为牛永光、和唐志江，并提交《消防工程施工分包合同》二份，合同中显示牛永光承包工程为“3号车间喷淋”，唐志江为“消防报警系统”，均与涉案工程无关。

2021年5月24日，江高岩又主张涉案工程系自己亲戚陈超完成。一审法院根据江高岩提供的陈超电话当庭向陈超核实。陈超称，已与江高岩多年不联系，自己是干五金的，未从江高岩处承接过工程。江高岩当庭做虚假陈述，一审法院责令其具结悔过，其于2021年6月1日向一审法院递交悔过书一份。

2021年6月11日，豪佳宸公司、江高岩又主张涉案工程系郑庆亮完成，已支付郑庆亮工程款45000元；2、4号车间喷淋系陈超完成，已支付陈超169000元；已转账支付***工程款50000元，微信支付***工程款20780元，并提交《消防工程施工分包合同》一份、银行对账明细一宗、微信支付明细25份、电子凭证9份予以佐证。***对合同及转账记录真实性无异议，认可是***介绍郑庆亮到涉案工程施工，但主张郑庆亮仅做了1号车间部分喷淋，郑庆亮与豪佳宸公司如何计算不清楚；银行对账明细显示的为陈赓而非陈超，而且陈超已经明确表示未承接涉案工程，对豪佳宸公司、江高岩的主张不予认可；转账支付***的50000元中15000元为工程款，35000元为委托***代为采购部分消防箱、水泵的支出，微信支付***20780元也是用于委托***代为购买涉案工地零星材料。

一审法院认为，一、郑庆亮系***介绍到涉案工程，且***认可系郑庆亮与豪佳宸公司结算，故豪佳宸公司已支付郑庆亮工程款45000元应当在总工程款中予以扣除。豪佳宸公司、江高岩对涉案工程由谁实际施工的多次陈述前后不一致，且陈超已经明确表示未承接涉案工程，故在没有直接证据佐证的情况下，对豪佳宸公司、江高岩的主张，一审法院实难采信，故对豪佳宸公司、江高岩主张2、4号车间喷淋系陈超完成，一审法院不予采信。***主张豪佳宸公司、江高岩委托其代为采购涉案工程材料，但未提交充分证据予以佐证，对***该主张，一审法院不予采信，已支付***50000元、20780元应当在总工程款中予以扣除。综上，涉案工程的实际施工人为***和郑庆亮。***剩余工程价款为69220元（185000元-45000元-50000元-20780元）。

二、***主张升降机租赁费问题。

豪佳宸公司、江高岩提交的与郑庆亮签订的《消防工程施工分包合同》中约定工程承包方式为清工包机具（不含升降机），豪佳宸公司、江高岩亦认可升降机费用不包括在工程款中，故可以认定涉案工程需要使用升降机且该费用不包括在工程款中。

***提交《租赁合同》的双方虽然是***与青岛安卡机械有限公司（以下简称“安卡公司”），但合同约定的使用地点为“胶州青禾”，可以确定***系为了涉案工程租用的升降机。***自认涉案工程于2018年8月23日开工，故升降机结算单中2018年7月26日的两项费用共计19600元不应计算在涉案工程中，故涉案工程租赁费为56146.67元（75746.67元-19600元），扣除已付50000元，尚余6146.67元。

三、青禾公司是否已经付清豪佳宸公司工程款的问题。

青禾公司提交《协议书》一份、银行对账单五份，豪佳宸公司没有异议，一审法院对真实性予以确认。从上述证据看，2020年4月23日，青禾公司与豪佳宸公司进行了结算并解除合同，青禾公司已支付工程3000000元，工程款已付清。

一审法院认为，涉案工程系豪佳宸公司从青禾公司处承建，江高岩系被告豪佳宸公司的法定代表人，再结合豪佳宸公司、江高岩提交的三份《消防工程施工分包合同》的合同当事人均为豪佳宸公司的情况，应认定豪佳宸公司为合同相对人，由豪佳宸公司承担清偿责任。***要求江高岩承担清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。

青禾公司已付清工程款，***要求青禾公司承担清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。

综上，豪佳宸公司应当给付***总计75366.67元（69220元+6146.67元）。根据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，一审判决：一、青岛豪佳宸工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付***75366.67元。二、驳回***对江高岩的诉讼请求。三、驳回***对青岛青禾人造草坪股份有限公司的诉讼请求。四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，适用简易程序减半收取2000元，由***负担1163元，青岛豪佳宸工贸有限公司负担837元。青岛豪佳宸工贸有限公司负担部分应于判决生效之日起十日内直接给付***。

二审期间，各方均未提交新证据。

本院查明，***起诉状载明诉讼请求为“被告豪佳宸公司支付原告劳务费185000元，被告江高岩承担连带责任；被告青禾公司在未支付工程款范围内承担连带责任”，在事实与理由部分载明其为涉案工程租赁设备、组织工人现场施工，投入了大量资金，江高岩应依约向其支付200000元，但实际其仅收取了豪佳宸公司账户支付的15000元。一审庭审中，***明确其按照诉状中的请求，主张劳务费，即1、2、4车间喷淋工程的包清工费用。

另查明，豪佳宸公司预交二审案件受理费4000元，其上诉状中载明的上诉金额为76203.67元，应收案件受理费金额应为1705元。

本院查明的其他事实与一审查明一致。

本院认为，***虽在诉状中请求支付“劳务费”185000元，但从其起诉理由及对诉讼请求的明确可知，***并非主张其个人从事按时或按量计算的具体劳务作业应得的劳务报酬，而系主张因与豪佳宸公司存在劳务分包关系而应取得劳务分包费用。故本案二审争议的焦点在于：一、双方之间是否存在劳务分包关系；二、一审认定豪佳宸公司向***支付的余款数额是否得当；三、一审判令豪佳宸公司向***支付租赁费是否得当。

一、关于双方之间是否存在劳务分包关系。***为证明其主张在一审期间提交了相关证据，其升降机租赁合同、结算单虽为打印件，但其中关于“承租方：***”“联系人：***”“设备施工地点：胶州青禾”以及“9.13付款10000.00...欠款：25746.67”等内容与***提交的9月13日转账记录以及2021年2月6日、2021年2月9日***与豪佳宸公司法定代表人江高岩的通话录音中有关升降机费用两万多，青禾相关升降机手续由***办理等内容相符。除上述通话录音外，在2018年10月18日双方通话录音中江高岩提及“就是青禾这边，打过钱我连动也不敢动，就这两天等着他打过钱来这是咱的，恒华这边这是我垫的钱是我的”；2018年12月8日双方通话录音中***问“你那个青禾那个钱还没下来？”“...你赶紧弄弄，一个是升降机那边，再一个是我这边你得看看给我解决点，实在是转悠不动了”；2021年1月22日双方通话录音中***问“那个恒华和胶州青禾那边都还没信啊？”并说“你说这两三年了，我一分钱拿不着，我真着急，是吧”。上述内容均显现出***与涉案工程的相关性，江高岩对***就青禾的催款未曾作出过否认的表示，而是以“知道”“好好好”等作答。此外，***持有涉案1、2、4号车间喷淋工程的施工图纸，提交了***向多人多次多笔转账的记录，且该转账均发生于豪佳宸公司确认的施工期内，并提交了该期间豪佳宸公司向***支付款项的记录。综上，本院认为，***与豪佳宸公司之间虽未签订书面劳务分包合同，但***已就双方之间存在劳务分包合同关系提交了初步证据，在发包方青禾公司认可涉案1、2、4号车间喷淋工程及***提交的施工图纸属于其与豪佳宸公司之间承包合同的范畴，且豪佳宸公司认可涉案1、2、4工程已施工完毕的情况下，豪佳宸公司应当对该工程的实际劳务施工主体作出明确说明。

而综观全部庭审过程，豪佳宸公司对该问题的陈述始终处于反复和变化之中。从第一次庭审时回复不清楚***将涉案劳务工程介绍给了谁，到庭后回复“实际施工人是牛永光（3号车间）和唐志江（1、2、4号车间）；在经第二次庭审查明，豪佳宸公司与牛永光之间的《消防工程施工分包合同》所载承包范围为“3号车间喷淋”，与唐志江之间的《消防工程施工分包合同》所载承包范围为“消防报警系统”，与涉案1、2、4号车间喷淋工程并无关联后，豪佳宸公司当庭改称实际施工人为“陈超”，一审依据其提供的“陈超”电话当庭联线核实，“陈超”对此予以否认，豪佳宸公司表示对此核实情况无异议，并在庭后出具《悔过书》就该次庭审中对实际施工人作出的不实陈述表达悔改之意；而在第三次庭审时，豪佳宸公司又提交一宗向“陈赓”转账169000元的银行明细，并称该“陈赓”即为第二次庭审所述“陈超”，系涉案2、4号车间喷淋工程实际施工人。因豪佳宸公司对“陈赓”与“陈超”是否为同一人并未提交证据证明，即便如其所述系同一人，在“陈超”已否认与之就涉案工程存在承包关系，且豪佳宸公司无法提供与“陈超”（陈赓）之间的合同、结算凭证、转款备注、施工记录等证据证实该转账与涉案工程承包之间的存在关联的情况下，一审法院对此不予采信并无不当。

综合上述证据分析及各方庭审陈述，本院认为，豪佳宸公司无法对涉案劳务工程的实际施工主体作出合理说明，其将施工期间向***已支付的70780元解释为“劳务介绍费”，却无法对被介绍的对象、“介绍费”如何计算等问题作出说明，亦缺乏合理性。***主张就涉案1、2、4号车间喷淋工程与豪佳宸公司之间存在劳务分包关系，具有高度盖然性，本院对此予以采信。

二、关于豪佳宸公司应付余款的数额问题，豪佳宸公司一审期间对涉案“喷淋工程的造价18.5万元”予以认可，二审期间又以“工程造价”与“劳务费”之间存在概念差异为由对应付款总额予以否认。对此本院认为，从豪佳宸公司在2021年6月11日向法庭作出的回复所载内容“工程造价按每个喷头140元据实结算，每个车间共600个喷头，每个车间喷淋系统劳务费计84000元”可知：其一，豪佳宸公司对于“工程造价”与“劳务费”本身存在混用，且其在一审庭审中明确1、2、4号车间喷淋工程的承包方式是豪佳宸公司提供材料设备，承包人提供劳务和现场管理，再结合本案争议的事项及材料设备的市场价格，其庭审认可的“工程造价18.5万元”应为不包含材料设备在内的劳务分包费用总额；其二，依照豪佳宸公司提供的计算依据，涉案三个车间劳务分包费用总额应为84000元×3个车间=252000元，远高于一审法院认定的豪佳宸公司庭审确认的185000元。一审法院对该数额的认定并未使豪佳宸公司实体利益受损，其他各方亦未对该数额提出异议，故本院对豪佳宸公司该项上诉事由不予采纳，对一审法院认定豪佳宸公司应付余款数额69220元（劳务分包费用总额185000元-已付郑庆亮45000元-已付***70780元）予以确认。

三、关于涉案工程中升降机的租赁费用问题，因***在一审第二次庭审及二审中均明确其主张的185000元并不包含租赁升降机费用，且***认可已付的租赁费50000元均由江高岩向其转款后，由其向安卡公司支付，即截至目前***并未为豪佳宸公司垫付升降机租赁费，故一审判令豪佳宸公司支付***升降机租赁费超出***诉讼请求，亦缺乏事实基础，本院对此予以纠正。

综上所述，豪佳宸公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初3670号民事判决第二项、第三项；

二、撤销山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初3670号民事判决第四项；

三、变更山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281民初3670号民事判决第一项为：青岛豪佳宸工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付***69220元。

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4000元，适用简易程序减半收取2000元，由被上诉人***负担1260元，由上诉人青岛豪佳宸工贸有限公司负担740元，青岛豪佳宸工贸有限公司负担部分应在本判决生效之日起十日内直接给付被上诉人***；二审案件受理费1705元，由上诉人青岛豪佳宸工贸有限公司负担1569元，由被上诉人***负担136元，***负担部分应在本判决生效之日起十日内直接给付青岛豪佳宸工贸有限公司。上诉人青岛豪佳宸工贸有限公司预缴二审案件受理费4000元，对差额部分2295元（4000-2295）本院予以退还。

本判决为终审判决。

审 判 长　张亚梅

审 判 员　刘　琰

审 判 员　徐镜圆

二〇二一年十二月三十日

法官助理　钟速成

书 记 员　王冉冉