**财、宁***建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁04民终1117号 上诉人（原审原告）：**财，男，1969年6月12日出生，汉族，***化，居民，住宁夏回族自治区彭阳县。 委托诉讼代理人：**，宁***律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：宁***建设集团有限公司。 法定代表人：满智位，任总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：彭阳县教育体育局。 负责人：***，任局长。 委托诉讼代理人：**，***河律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人**财、宁***建设集团有限公司（以下简称“宁***公司”）因与被上诉人彭阳县教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2021）宁0425民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，经阅卷、询问当事人后，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 **财上诉请求：l．依法撤销一审民事判决，并改判为彭阳县教育体育局、宁***公司向**财支付工程款261623.18元及利息，或将本案发回重审；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，导致判决结果显失公平。一、在一审审理过程中，经原审法院委托宁***咨询管理有限公司对增加的涉案工程量进行了鉴定，经鉴定案涉工程总造价为223238.18元，确定的工程造价为20l893.98元，争议项工程造价为2l344.2元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》的相关规定，本案经鉴定**财的实际施工造价为223238.18元，依法应当予以支持实际施工造价223238.18元，但原审判决中仅支持了139131.54元及利息，属于判决结果显失公平。二、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第二十七条之规定，本案中**财完成上述工程后，于2013年12月24日经彭阳县教育体育局等单位验收合格，因此**财支付利息的起算时间应当为2013年12月24日起算。 宁***公司辩称，对**财的上诉请求没有意见。 彭阳县教育体育局辩称，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。一是原判认定：**财挂靠宁***公司中标彭阳县教育体育局发包的涉案工程，2013年8月17日双方签订了合同，合同总价款748385元，施工过程中经变更签证增加工程量100746.54元。2013年12月24日工程经验收合格。2016年9月20日经审计工程造价748385元，对超批复的100745.54元未计入审计结论。彭阳县教育体育局支付710000元，剩余38385元和超批复的工程款共计139131.54元未支付。因此，一审判决正确。二是双方合同约定付款条件：工程竣工验收后付至工程款的85％，办理竣工验收结算后付至结算价款的95％，剩余5％的质保金于保修期满后14日内支付。施工结算后，双方当事人均认可丰信公司结算审计结论。**财在一审以审计结论为准起诉，要求支付剩余工程款139131.54元。法院委托司法鉴定作出结论后，**财并未变更诉讼请求，原判按照审计结论判决正确。彭阳县教育体育局支付给**财710000元，达到合同价款的94.8％，未支付的工程款属于竣工结算应当给付的范围，**财关于利息的上诉请求不能成立。 宁***公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，将本案发回重审；2．本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。宁***公司认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》相关规定，本案中彭阳县教育体育局作为案涉工程的发包人，宁***公司欠付**财工程款也是因彭阳县教育体育局对案涉工程款至今未能结清造成的，因此对于涉案工程款及利息的实际承担人应当由彭阳县教育体育局承担。一审判决确定*****公司承担未付的涉案工程款明显有失公平。 **财辩称，其同意宁***公司的上诉请求，因为其是实际施工人，应该由彭阳县教育体育局直接支付其剩余的工程款。 彭阳县教育体育局辩称，其应在欠付工程款的范围内承担责任，因为**财与宁***公司系挂靠关系，一审判决将宁***公司列为被告符合法律规定，撇开宁***公司的没有法律依据，因此其上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 **财向一审法院起诉请求：1．要求宁***公司支付工程款139131.54元并按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年1月1日至实际付清之日的利息；2．要求彭阳县教育体育局在未付工程款范围内承担责任。 一审法院认定事实：**财借用宁***公司（**夏阳海建设集团发展有限公司）资质中标承建彭阳县教育体育局发包的彭阳县2013年农村中小学体育运动场改造项目三标段工程，2013年8月17日，宇龙公司与彭阳教体局签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程总价款748385元，按实际完成工程形象进度的75％支付进度款，工程竣工验收后付至工程款的85％，办理竣工结算后付至结算总造价的95％，剩余5％的质保金于保修期满后14日内支付，保修期为两年（自工程竣工验收合格之日起计算）。合同签订后，宁***公司将工程交由**财实际施工，**财在承建彭阳县新集中学体育场过程中，经现场变更签证，增加了工程量（工程造价100746.54元），**财完成上述所有工程并于2013年12月24日经彭阳县教育体育局等单位验收合格。经彭阳县审计局委托河北丰信公司审核，河北丰信公司于2016年9月20日作出审计结论，审定工程造价为748385元，对超批复施工的工程造价100746.54元未计入审计报告。彭阳县教育体育局支付宇龙公司工程款710000元，剩余139131.54元未付，宁***公司亦欠**财工程款139131.54元未付。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定为无效。**财作为没有施工资质的自然人借用宁***公司资质承揽工程，故宁***公司与彭阳县教育体育局签订的《建设工程施工合同》及**财与宁***公司之间的施工合同均认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。**财完成了工程并经验收合格，宁***公司应参照合同约定支付工程价款。故**财要求宁***公司支付工程款139131.54元的请求成立，本院予以支付。彭阳县教育体育局作为发包方在欠付宁***公司工程款139131.54元的范围内承担责任。关于工程款利息起算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。**财实际施工的工程已经竣工验收并交付使用，故彭阳县教育体育局应当对38385元的质保金自2016年1月8日（质保期满后14日）开始计息、对100746.54元的工程款自2016年9月21日（审计结算次日）开始计息。关于利息标准问题，因双方当事人对工程款利息的计算标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。关于鉴定费负担问题，因彭阳县教育体育局怠于向本院提交相关证据，导致本案启动鉴定程序，对产生的鉴定费应由彭阳县教育体育局负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、宁***建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付**财工程款139131.54元及利息（利息以38385元为基数，从2016年1月8日起至实际给付之日止；以100746.54元为基数，从2016年9月21日起至实际给付之日止。2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、彭阳县教育体育局在欠付工程款139131.54元范围内对**财承担责任。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3083元，减半收取计1542元，*****建设集团有限公司负担；鉴定费6000元，由彭阳县教育体育局负担，因**财已交纳，彭阳县教育体育局于本判决生效后十五日内支付**财鉴定费6000元。 二审中双方当事人均未提供新的证据。 二审经审理查明的案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，工程挂靠施工中，挂靠人系实际施工人，实际进行了建设施工，发包人也享有了挂靠人的劳动成果。因此，在发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工且发包人未实际向被挂靠人支付工程款的情况下，挂靠人应当向发包人直接主张工程款。一、二审中，彭阳县教育体育局对**财主张的其挂靠宁***公司对涉案工程投入资金实际施工，系涉案工程的实际施工人的事实是知晓并认可的，彭阳县教育体育局亦认可是**财提供资料与其单位就工程款进行结算的，故能够认定彭阳县教育体育局实际与**财之间建立了合同关系，对剩余工程款亦应当由彭阳县教育体育局向**财支付。宁***公司未收到彭阳县教育体育局支付的剩余工程款，一审法院判决宁***公司向**财支付剩余工程款不当，本院予以纠正。另外，2016年9月20日，彭阳县教育体育局对涉案工程款委托进行了审计结算。**财对施工中增加的工程量经审计工程款为100746.54元，在起诉时是认可并且以此为依据主张权利，且其在一审审理过程中并未变更过诉讼请求。现其二审要求彭阳县教育体育局按照宁***咨询管理有限公司作出的工程造价鉴定价款支付施工中增加的工程价款，本院不予支持，其该行为有违诚实信用原则，提出批评。关于工程款的利息。涉案合同虽然无效，因涉案建设工程经竣工验收已经合格，彭阳县教育体育局及**财均应当将彭阳县教育体育局与宁***公司签订合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。合同中约定付款时间为：工程竣工验收后7日内付工程款的85％（或以上），办理竣工结算后一个月内，发包人付至结算总造价的95％，保修期满后14日内付清质保金。一审法院根据双方的约定判决对38385元的质保金自2016年1月8日质保期满后14日开始计息，对增加的工程量价款100746.54元自2016年9月21日审计结算次日开始计息正确。 综上所述，**财的上诉请求不能成立，不予支持；宁***公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但部分处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2021）宁0425民初377号民事判决； 二、由彭阳县教育体育局于本判决生效后十日内支付**财剩余工程款139131.54元及利息（利息以38385元为基数，从2016年1月8日起至判决确定支付之日止；以100746.54元为基数，从2016年9月21日起至判决确定支付之日止。2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）； 三、驳回**财的其他一审诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3083元，减半收取1542元，由彭阳县教育体育局负担；鉴定费6000元，由彭阳县教育体育局负担，因**财已交纳，彭阳县教育体育局于本判决生效后十日内支付**财鉴定费6000元。二审案件受理费8307元，由彭阳县教育体育局负担3083元，**财负担5224元。 本判决为终审判决。 审判长　苟　　改　　莉 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二一年十一月十二日 书记员　    虎**