***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘01民终593号 上诉人（原审原告）：***，男，1985年7月19日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：***，甘肃载坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃载坤律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1953年12月5日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。 委托诉讼代理人：***，甘肃善业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：贠玉皎，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃顺建土木工程有限公司，住所地甘肃省庆阳市环县环城镇翼龙路74号世纪大厦四、五层。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贠玉皎，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃**建筑劳务有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁南街道南河路2268号一单元602室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃诺典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，甘肃诺典律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建集团公司）、甘肃顺建土木工程有限公司（以下简称顺建公司）、甘肃**建筑劳务有限责任公司（以下简称**劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2020)甘0123民初1718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***、上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人一建集团公司的委托诉讼代理人***、贠玉皎、被上诉人顺建公司的委托诉讼代理人贠玉皎、被上诉人**劳务公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省榆中县人民法院作出的(2020)甘0123民初1718号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一建集团公司与顺建公司需承担连带赔偿责任。1.一建集团公司作为工程总承包方在施工现场理应提供安全有效的防护措施，同时对于施工作业中发生的安全生产事故，应当与分包人**劳务公司承担连带责任。依据《建筑法》第39条：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施”，第45条：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实际施工总承包的由总承包单位负责。”之规定，以及《建设工程安全生产管理条例》第24条：“建设工程实行施工总承包的由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任。”之规定，可知工程的总承包方应当在施工现场采取安全防护等措施，即使是总承包单位将劳务部分分包，也应当与分包单位就安全生产责任承担连带责任。本案中，根据已查明事实，一建集团公司系案涉工程的总承包方，其将其中的劳务部分分包给**劳务公司，**劳务公司再次将该工程转包给没有任何施工资质的***，上诉人接受***的雇佣，从事粉刷作业，在此过程中，因安全防护措施不到位，而受伤造成安全生产事故。上诉人认为，一建集团公司作为总承包方，在施工现场存在安全隐患的地方(安全事故发生地：地下室通风井)既未采取合理有效的防护措施，也未设置任何警示标志，本身存在过错，其应当承担与其过错相对应的责任。另外，依据上述法律规定，一建集团公司作为总承包方，也应当与分包方**劳务公司，就此次安全生产事故承担连带赔偿责任。2.关于顺建公司承担赔偿责任的法律分析。依据被上诉人***出示的《情况说明》：“我在省建一公司(顺建公司)榆中县御景院二标段工程包工时”;以及在出安全事故之后，被告向原告垫付的医疗费，都是向顺建公司要的。因此，上诉人主***公司承担赔偿责任是有依据的。综上，一审法院只认定雇主***以及分包人**劳务公司对上诉人***的损失承担连带责任，显然不符合法律规定。一建集团公司作为工程总承包方，也应当就上诉人的所有损失与分包人**劳务公司以及雇主***承担连带赔偿责任。二、上诉人的每一项诉请金额均有理有据理应予以支持。(一)医疗费中的外购药3501.78元系上诉人***为治疗此次伤情而购买的为客观产生之费用理应予以支持。截止目前，上诉人***因此次事故共住院422天，其病情经兰州大学第二医院诊断为腰椎骨折;脊髓受压;急性不完全性截瘫;尿潴留;腰椎间盘突出;慢性上颌**;便秘;小腿肌肉萎缩。而上诉人***所购买的外购药，皆因此次事故发生，没有证据显示上诉人在事故发生前，携带有伤、病;同时从治疗药物的名称、规格(多为开塞露等通便药物)等信息上也可看出治疗的必要性、关联性。因此一审法院对该部分费用未予认定显然不合理。(二)营养费有“加强营养”医嘱证明，同时结合上诉人所受伤情状况理应予以支持。上诉人***住院治疗422天住院期间加强营养具有必然性，依据《人损解释》等规定，营养费为单独的赔偿项目，而一审法院仅仅以上诉人***构成伤残，且认为营养费包含在残疾赔偿金中为由，不予支持无任何法律依据。另外如前所列举上诉人病情可知，上诉人伤情较为严重，客观上需要加强营养的事实是存在的，另有医嘱为据，结合司法习惯并参照住院伙食补助费标准原告主张40元/天较为合理。(三)被上诉人***作为雇主与上诉人***协商的工资标准为250元，每天误工费的计算也应以此为依据;且误工期应计算至定残前一日为855天。根据《人损解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的误工时间，可以计算至定残日前一天。”之规定，误工费需综合收入状况以及误工时间而确定。本案中上诉人***在接受被上诉人***的雇佣时，与***就劳务费用进行协商，双方约定的工资标准为250元每天。另外上诉人***的定残日期为2020年8月4日。此次鉴定系一审法院委托甘肃政法大学司法医学鉴定所作出的，在本案中之所以第三次对上诉人***的伤残进行鉴定，是因为：在发回重审之后，被上诉人**劳务公司以之前两次鉴定是在上诉人***的病情尚不稳定的情况下，作出的鉴定时间不符合规定为由，而再次申请的鉴定，一审法院也同意该申请。因此一审法院既然采信第三次鉴定意见作为定案依据，那么在确定误工期时，就应以该鉴定意见出具的时间为准，也即误工期为2018年5月16日至2020年8月4日止共计855天。综上，上诉人***因此次事故导致的误工期为855天，而误工费的标准应为每天250元共计213750元。(四)上诉人***需要长期护理的事实客观存在，一审法院错误的将护理期认定为定残前一日，且将护理依赖期间以出院日期为节点进行划分显然不合理。依据《人损解释》第21条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。…护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度，并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，护理期限的计算应以受害人恢复生活自理能力时截止;受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，为定残后的护理，即长期或终身护理，也即本案中鉴定的部分护理依赖程度。首先依据《人损损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)第2.2条：“护理期是指人体损伤后，在医疗或者**期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间”之规定，可知，护理期指的是在医疗以及**期间。本案中，甘肃政法大学所作出的“护理期评定至伤残评定前一日”的结论也是依据上述标准中的9.1.29.4.2，再结合上诉人***的治疗经过等综合确定的。也即，上诉人***自受伤之日起至鉴定报告出具之日止，都属于医疗或功能**期间，此期间为护理期。护理费也应当按照上诉人***所主张的定残前护理费全额支持。其次，依据《人损损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)第1条：“本标准规定了人身损害造成躯体伤残或精神障碍者，在治疗终结后是否需要护理依赖及其程度的评定要求和方法”，第2.6条：“护理依赖是指，躯体伤残或精神障碍者在治疗终结后，仍需他人帮助、护理才能维系正常日常生活”，第2.7条：“护理依赖程度是指，躯体伤残或精神障碍者需要他人护理所付出工作量的大小分为完全大部分或部分护理依赖”之规定，可知护理依赖程度是指，在经现有医疗技术治疗结束，是否仍存在丧失生活自理能力、在何种程度上丧失生活自理能力、在何种程度上依赖于专人护理才能正常生活的问题。本案中上诉人的护理依赖程度虽然先后经过三次鉴定，但结论均为：部分护理依赖。由此可知，上诉人在定残之后仍无法恢复生活自理能力，需要长期护理的事实是客观存在的。再次，依据《人损损害护理依赖程度评定》(GB/T31147-2014)第3.3.1条：“护理依赖程度等级由低到高分以下三级，部分护理依赖;大部分护理依赖;完全护理依赖。”,3.3.2条以及附录B：“护理依赖赔付比例是指,各护理依赖程度等级所需护理费用的比例,分为以下三等,安全护理依赖按100%的比例计算;大部分护理依赖按完全护理依赖费用80%计算;部分护理依赖按完全护理依赖费用50%计算”之规定,可知,护理依赖赔付比例只是针对护理依赖程度所设定的。也即在护理期这一概念中，不存在按比例赔付的问题。综上，上诉人***定残前的护理费应为131665元(56208元/年÷365天×855天);定残之后的长期护理所需护理费为562080元(56208元/年×20年×50%)。而一审法院错误的将护理期与护理依赖的概念相混淆并做出一审判决中的相应判项实属不当。(五)交通费系必然发生之费用，应予支持。自2018年5月16日事故发生至2019年7月12日，原告一直住院治疗，住院422天。在此期间家人转院、购买西药、门诊复查等必然会产生交通费。故请酌情支持原告所主张的交通费。(六)原审判决未支持上诉人父亲的被抚养人生活费显属不当。本案上诉人父亲在事故发生时已年满60周岁，达到了退休年龄，无需提供丧失劳动能力的鉴定意见，且上诉人的父亲在事实上确实因病丧失了劳动能力，其虽在诉讼过程中不幸去世(2020年5月5日)，但上诉人主张2018年5月16日起至2020年5月5日期间的被抚养人生活费并无不当，应予支持。(七)精神损害抚慰金主张合理合法、客观存在，应予支持。首先上诉人***的伤情较为严重，需要家人不间断的护理，当上诉人作为一家七口人的精神支柱倒下时，由此给家人带来的精神伤痛，将伴随家属往后生活。同时对于本人而言生殖器勃起功能障碍对其产生的精神损害是永久性的，作为刚过而立之年的上诉人，其痛苦将不言而喻。其次，依据侵权责任法、司法解释等司法实践，伤残赔偿金的性质属于物质损失，与精神损害抚慰金的属性完全不同，怎能将残疾赔偿金等同于精神损害抚慰金呢最后根据甘肃省高院发布的《甘肃省道路交通事故损害赔偿计算标准(试行)中规定：“1.死亡案件按照2-3万元确定;2.伤残案件参照死亡案件标准按照伤残等级具体结合个案酌情确定;3.死亡、伤残案件情况严重者最高按照不突破5万元确定......”，本案中上诉人受伤严重，被鉴定为六级伤残，主张20000元精神损害抚慰金合情合法，应予支持。(八)鉴定费客观产生，有票据为凭，被告应予赔偿。上诉人委托甘肃天平司法鉴定所对其伤残等级。后续治疗费护理依赖程度进行鉴定时，共支出5000元鉴定费。此项费用系必须产生及支出的，且有正式发票予以支持。此次鉴定结论为：上诉人外伤致L1椎体爆裂性骨折并不全瘫构成七级伤残，大小便功能障碍构成五级伤残;后续医疗费约1.5万元;存在部分护理依赖。而一审法院仅仅以该结论与最终鉴定结论有一项不符为由，未予全部支持，显然不合理。上诉人认为，原告自行委托鉴定，系为了查明损失金额，更好的维护自己的权益，且上诉人因此次事故构成伤残是客观存在的事实。而一审法院判决时最终采用的鉴定意见，其中伤残等级只是因采用的标准不一而导致该鉴定报告有所差别，因此，该部分费用理应由各被告承担。 ***辩称，一、对于上诉人***提出的第一点上诉理由认可，因为本案本是多因一果引起的伤害，造成上诉人***伤害的原因是其本人不小心掉下去，主要原因是一建集团公司在施工现场没有做到相应的防护措施，根据建筑法的规定，一建集团公司应当对此承担相应的责任；二、关于赔偿数额的上诉理由，一审判决存在明显不当，具体理由与***的上诉理由一致。 一建集团公司、顺建公司辩称，一、上诉人***混淆了本案事故发生的纠纷以及定性，本案发生纠纷是提供劳务者人身损害责任纠纷，上诉人上诉状称是安全生产事故这不符合法律依据，安全生产事故系三人以下或十人以上死亡所造成的才称之为安全生产事故，或者没有资质营业，本案只是普通的劳务人身损害，上诉人上诉状引用的建设安全管理规定并不适用于本案。二、一建集团公司发包涉案工程严格审查了**劳务公司的资质，对***个人组织施工的事实完全不知晓，上诉人所称一建集团公司没有尽到安全生产条件，没有事实及法律依据，本案发生事故是施工现场，不是正常投入使用的场所，有任何井盖或者其他的安全设施均由相关安全人员的看护，有安全保护措施，施工人技术不到位，并不能将责任归结与发包人。三、顺建公司不应当承担责任，与该工程没有任何关系，因为顺建公司系一建集团公司的子公司，与一建集团公司在同一办公楼办公，受害人受伤后，直接去该楼索要相关的赔偿及说法，由顺建公司对工伤进行了接待而已。四、额外购置医药费，上诉人在一审中未提供与本案事故相关的医药费的证据，一审判决正确。五、***工资标准为250元/天是不合适的，发生事故时***到工地的当天，并不是从事过一段时间的劳务工作，在事故发生前，根据***经常性的工作情况来看，并没有确定每天能挣到250元，所以，一审按照户口相关职业划分确定的工资标准是正确，是符合法律规定的。六、护理费，上诉人主张的护理期限已经超过了法律规定最长期限不超过20年的规定，其他费用一审法院的判决正确，是符合事实及法律的，应当予以维持。 **劳务公司辩称，一、对上诉人第一项上诉请求无异议，一建集团公司与***的事实情况，在***向法庭提供的上诉状中说的很清楚。二、针对第二项上诉请求，外购医药费一审判决正确，一审中上诉人***并未就该部分费用与本次人身损害产生的因果关系进行举证，无法核实该次事故发生，一审判决正确。三、营养费，本案一审中上诉人并未就加强营养的医嘱提出证据，虽然营养费在人损解释中属于单独的项目，根据甘肃省高院发布的关于道交人身损害的办法，一审认定包含在残疾赔偿金中符合法律依据，公平合理，应当予以维持。四、误工费，一审法院依据上一年度农民平均工资计算，***到施工现场当天发生人身损害事故并未施工，是并无完全进入施工后的工资收入依据，之前系农民并不必然产生误工费用。误工期的计算，上诉人主张没有事实及法律依据，按照国家规定，误工期的计算是可以计算至定残前一日并非应当，本案中的定残时间为2020年8月4日不当，上诉人***发生人身损害后的定残系其在2019年3月11日***提出伤残等级鉴定的时间，后期由于上诉人与***提出伤残鉴定时间违反程序性要求，未在出院时间作出而是在治疗时间作出，在发回重审后**劳务公司向一审法院提出重新鉴定，最终鉴定结果与第一次伤残结果是一致的，***评定伤残的时间，应当以第一次鉴定结论时间为准。五、对于护理期，一审判决符合法律要求及客观事实，上诉人主张的护理期根据住院期间的护理，以及治疗终结的护理，超过最高院不得超过20年的规定，其所依据人身损害护理评定标准，上诉人适用的系公安部的规定，系推荐性标准而非强制性标准，对于该标准必须系强制性的，根据最高法的人损解释规定明确，应当根据年龄、健康状况、病情恢复等综合确定，本案***的身体机能在后续的治疗过程中产生积极状态，并不是不具备恢复的能力，一审认定护理期限得当，应当予以维持。六、交通费，本案一审中已经酌情判决，本案中上诉人并未在审理中提交相应交通费的票据，一审结合客观事实酌情判定应当支持。七、被抚养人生活费，***的父亲目前已经去世，按照相关法律规定，被抚养人生活费的主体是失去生活来源及劳动能力的被扶养人，现***父亲已去世，一审对此的处理适当，应当予以维持。八、精神抚慰金，根据最高法院精神损害司法解释的规定，精神抚慰金包含在残疾赔偿金中，一审处理得当应当维持。九、鉴定费一审处理得当应当予以维持，本案中***进行了鉴定，最终的鉴定结果与***申请的鉴定有出入，一审酌情判决***鉴定费的承担比例处理得当，应当予以维持。综上，一审认定事实客观明晰，适用法律得当，请求驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。 ***上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院(2020)甘0123民初1718号民事判决，将该案发回重审或依法改判。2.本案上诉费用由被上诉人承担。具体上诉理由如下：一、一审没有查清案件的基本事实，***不是在从事雇佣工作期间受伤一审判决对此的认定错误。一审判决认定“被上诉人***在从事雇佣活动过程中从通风井负一楼掉到负二楼”，上诉人认为该认定和案件基本事实不符。2018年5月16号早上，上诉人带领被上诉人***到达干活地点，给其安排的具体工作是拉砂浆，干活的地点在四号楼。事发地点充分证明被上诉人不是在干活期间掉下三号楼的通风井的，而是在从事和工作无关的事情时掉下去的，其受伤时并不是从事和雇佣活动无关的其他事情，依法不应由上诉人承担责任。二、被上诉人***本人对摔下去受伤有明显过错，一审判决对此也没有给予客观的认定。被上诉人***是从三号楼负一楼的通风井掉到负二层的，上诉人查看现场时发现负一楼的通风井周围的确没有围护的保护措施，而被上诉人之所以从负一楼的通风井掉到负二层，一个很重要的原因是其本人粗心大意，没有注意到行走的周边环境，不小心掉下去摔伤。被上诉人对此有明显过错。根据《侵权责任法》第26条的规定，理应依法承担相应的过错责任。三、被上诉人一建集团公司对被上诉人***的受伤有明显的过错也应承担相应的赔偿责任。一审判决对此的认定明显错误。1.被上诉人一建集团没有做好施工现场的应有的安全环境保护措施。***是从三号楼的负一楼通风井掉下去的，当时通风井周围没有任何安全保护设施。作为总包方的被上诉人一建集团公司，应当在施工过程中，随时采取措施防范事故的发生，被上诉人一建集团公司安全保护措施不到位是导致本案意外发生的关键原因之一，一审法院对此没有查清明显不当。2.被上诉人一建集团公司将工程直接交付给上诉人，从法律上讲也有明显过错，应当承担过错责任。被上诉人一建集团公司对上诉人挂靠的事实是明知的，一审判决在认定挂靠的情况下，却又说是分包关系，明显是对案件事实地错误定性。四、一审法院关于被上诉人***损害赔偿数额的判决结果不符合法律规定。1.一审法院认为被上诉人***需要终身部分护理依赖认定完全错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。第4款：“受害人定残后的护理应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。从以上规定可以看出，受害人是否需要护理、护理的期限、残疾后是否需要护理均以“是否具有生活自理能力”为标准，定残后护理级别以“护理依赖程度”为主要标准以“残疾辅助器具”为辅助标准。对本案而言，被上诉人***护理所需要的期限，一审法院直接以50%确定其护理标准明显不符合法律的规定。2.护理费适用赔偿标准严重错误。根据我国法律的规定，部分不能自理的护理费应当为护工工资的30%，评残后的护理期限计算到职工恢复生活自理能力为止，最长不超过20年。本案***属部分护理依赖，也属于部分不能自理，适用的标准应为30%，而一审却以生活完全不能自理的50%，以终身生活完全不能自理的护理费的赔偿标准进行认定，这完全是违背事实和法律的认定适用赔偿标准严重错误。五、一审法院认定被上诉人***住院伙食补助费期限为422天明显不当。经兰州大学第二医院建议被上诉人***具有**价值可进行**治疗，2018年6月6日***转入甘肃省**中心医院进行**治疗，长达一年多的期间，对于在**期间是否进行住院伙食补助费没有法律依据。一审法院判决一直支付***在**期间住院伙食补助费是没有事实依据更没有法律依据的，该判决是完全错误的。如果在**期间全额支付每天高达100元住院伙食补助费，同时又认定伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费等费用有可能造成与在**医院进行**训练最初的初衷违背的现象发生。六、对被上诉人的定残期限认定明显不当。一审判决以**劳务公司申请重新鉴定后的期限为定残日明显不当。在诉讼过程中，上诉人和**劳务公司先后对被上诉人***的残疾等级和护理依赖程度进行了重新鉴定，这些鉴定仅仅是诉讼过程中的程序性做法，并非其定残日的确定，应当以第一次鉴定确定的日期为定残日。七、上诉人另行支付给了被上诉人***四万多的现金应当依法在赔偿数额中扣除。事发后上诉人除了为被上诉人***承担了17.5万元医疗费用外，还另行给其家属和***本人给付了四万多元，应当依法从赔偿款项中依法予以扣除。 ***辩称，一、一审法院对于其是在从事雇佣活动中受伤的事实，认定清楚并无不当。本案中其的确是在***承包的工地从事建筑粉刷活动时因安全措施不到位从地下室负一层摔至地下室负二层导致受伤。不论其是在3号楼还是4号楼作业，其工作的内容和表现形式都是在履行***指派的工作任务，并未超出***的授权范围，而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，***作为雇主理应承担赔偿责任。因此，一审法院对该部分的事实认定并无错误。二、其对于跌落受伤的事实并无过错。一审法院对该部分的判决客观公正并无不当。其在工作过程中，从地下负一层通风井掉到负二层，***也承认在查看现场时，发现负一楼的通风井周围的确没有任何保护措施。***作为雇主未尽到施工现场的安保义务，未给雇员提供一个安全的作业环境，是导致本案事故发生的原因，而非***所说是由于其粗心大意造成的。因此，一审法院对该部分事实的认定公正客观并无错误。三、一审法院错误的将护理期认定为定残前一日，且将护理依赖期间以出院日期为节点划分显然不合理。本案中其的护理费计算确有错误。四、一审法院将其的住院伙食补助费，按422天计算正确合理，符合法律规定和事实，事故发生后，其被立即送往兰州大学第二医院住院治疗后，转院至甘肃省**中心医院，先后共住院422天，其转院至**中心医院，进行**治疗是病情所需也是医嘱要求。其主张住院期间的伙食补助费，符合法律规定，也是现实所需，并不存在***所说的违背**训练初衷影响社会公平正义的现象。五、一审法院对于其的定残日的判定，按最终认可的鉴定结论计算正确合理。本案中法院以最后一次鉴定结论，即甘肃政法大学司法鉴定中心作出的甘政司2020(法临)鉴字第219号司法鉴定意见为最终标准，判定赔偿数额，故其的定残日期理应按此次鉴定意见的出具时间来计算，原审判决并无不当。六、对于***提出的另行支付给其四万多现金应在赔偿数额中扣除的问题。其及其家属从未收到***支付的四万多现金，且前三次庭审中也从未听***提及此事，对于该莫须有的说法，其不予认可。综上所述，其在此次雇佣活动中受伤严重，理应得到相应赔偿，且其主张的各项赔偿数额皆符合实际情况及法律规定，理应得到支持，故请求法院驳回***对其的上诉请求。 一建集团公司、顺建公司辩称，一、***事实陈述认为，一建集团公司没有采取安全措施达到施工要求，是没有事实及法律依据的，是否有相关的规定及文件予以要求通风井必须有安全维护栅栏或必须封闭，对此没有相关的规定，国家相关安全部门对施工现场是检查的，如果不达标肯定有相关的处罚文件，并不是上诉人所说的发生事故就是安全生产不达标，***自己个人违反相关法律规定雇佣农民工，没有任何技术条件，没有任何技术培训，当天就进行施工，个人对施工没有进行看护，出事故完全赖与施工现场没有安全条件，这样的陈述没有事实及法律依据。二、《最高人民法院关于审理人身损害案件的司法解释》第11条规定，明确规定了，发包人事先知道雇主没有相关资质及安全条件时才承担责任。本案中**劳务公司**的劳务文件，下方均有**劳务公司的**，**劳务公司授权***为代理人及经办人，一建集团公司认为***是**劳务公司的人，一建集团公司事先并不知道***与**劳务公司是挂靠的关系，涉案的劳务费已经与**劳务公司结清，一建集团公司没有义务和责任，也没有法律依据承担此次事实的连带责任。该工程与顺建公司完全没有任何关系。 **劳务公司辩称，上诉人的第一、二、三项上诉请求，一审法院适用法律正确，判决得当应当予以维持。第四项上诉请求，一审法院在一审案件中各项数额的认定、判决符合法律的相关规定及事实的相关情况，伤者本人恢复情况以及客观事实产生的各项费用及承担，一审综合客观事实认定符合法律规定。上诉人的第五项上诉请求，一审法院适用法律正确，判决得当。上诉人的第六项上诉请求，本案中的定残时间为2020年8月4日不当，***发生人身损害后的定残系其在2019年3月11日，***提出伤残等级鉴定的时间，后期由于***与***提出伤残鉴定时间违反程序性要求，未在出院时间作出，而是在治疗时间作出，在发回重审后，**劳务公司向一审法院提出重新鉴定，最终鉴定结果与第一次伤残结果是一致的，***评定伤残的时间，应当以第一次鉴定结论时间为准。上诉人的第七项上诉请求，支付4万元现金，既然上诉人提出应当提供相应证据证明，请求二审查明事实。综上，一审判决正确，应当予以维持。 ***向一审法院起诉请求：判令四被告连带赔偿原告各项损失合计1619048.19元。 一审法院认定事实如下：2018年4月1日，一建集团公司作为发包方与**劳务公司签订劳务合同，约定一建集团公司将榆中县政府家属院片区（建投御景院）二标段工程抹灰、贴砖工程承包给**劳务公司，施工工期自2018年4月5日至2018年6月25日，分包工程总价款为3028890元。被告***作为**劳务公司指定现场代表在该合同经办人处签字。2018年4月5日，**劳务公司与***签订协议书，约定**劳务公司将榆中县政府家属院片区（建投御景院项目二标段工程）发包给***。该协议第一条明确***将其带领的劳务人员挂靠在**劳务公司，以规避发包方用工责任。同时约定**劳务公司向***挂靠的劳务人员收取每人月工资总额1%的管理费。双方合同价款为3028890元。2018年3月，***带人进场施工，2018年5月15日，原告***经人介绍在***处工作，双方约定***作为粉刷工，从事室内抹灰工作。2018年5月16日上午，***在施工过程中从工地负一层通风井掉落至负二层摔伤。随即被送往榆中县第一人民医院就治，因伤势过重转院至兰州大学第二医院住院治疗，21天后于2018年6月6日转院至甘肃省**中心医院进行**治疗，陆续住院至2019年7月12日出院，出院诊断为胸11脊髓损伤后遗症、L1椎体骨折术后、骨化性肌炎、慢性膀胱炎。出院注意事项：畅饮食、调情志、慎起居，注意休息，避免弯负重及剧烈活动，继续肢体功能**训练。其间，***还在甘肃省人民医院、兰州大学第一医院检查治疗。***病情经兰州大学第二医院诊断为：腰椎骨折、脊髓受压、急性不完全性截瘫、尿潴留、腰椎间盘突出、慢性上颌**、便秘、小腿肌肉萎缩。生活医嘱为：注意休息、加强营养，床上进行功能关节活动锻炼，两月内严格卧床休息，禁忌下地活动。***委托甘肃天平司法医学鉴定所对其伤残、后续治疗费、护理依赖程度进行鉴定，鉴定原告构成一个七级伤残、一个五级伤残，后续医疗费约1.5万元，部分护理依赖。2019年3月11日，***申请对***伤残等级、护理依赖程度进行重新鉴定，甘肃方圆司法鉴定所受一审法院委托重新进行了鉴定，鉴定意见为***伤残程度评定为六级，部分护理依赖。2020年8月4日，因被告**劳务公司申请，一审法院重新委托甘肃政法大学司法鉴定中心对原告***伤残等级、护理期及护理依赖程度再次进行鉴定，鉴定意见为***损伤评定为六级伤残，护理期限评定至定残前一日，护理依赖程度属部分护理依赖。另查明，***被扶养人为长子***，2012年4月29日出生；长女***，2013年8月2日出生；次女***，2016年3月26日出生。经核算，原告***各项损失为：1、医疗费：原告***因本案事故住院产生各项医疗费合计为342626.16元，因提供了相应的医疗费票据，一审法院予以确认。对原告自行购买其它药物的票据，因不能证明系因本次事故造成的损失，一审法院不予认定。2、后续医疗费：因各方当事人对原鉴定报告后续医疗费15000元鉴定结论无异议，一审法院对此予以确认。3、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告***共计住院422天，参照甘肃省一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，原告的住院伙食补助费为42200元（422天×100元/天）。4、营养费：因原告已构成伤残，营养费已包含于残疾赔偿金范围内，且原告最后出院医嘱中并无加强营养的医疗机构意见，一审法院对原告主张营养费不予支持。5、误工费：由于原告系农村居民，且原告无法证明其有固定收入及主要收入来源于城镇，一审法院按照甘肃省农、牧、渔业年平均工资计算，误工天数按实际住院天数计算，金额为64986元（56208元÷365天×422天）。6、护理费：住院期间护理费为64986元（56208元÷365天×422天）；由于最后一次鉴定意见书鉴定原告护理期限为定残前一日，且为部分护理依赖，后期护理天数为2019年7月13日至2020年9月16日为428天，护理费为32955元（56208元÷365天×428天×50%）；两项护理费合计为97941元。7、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告***提供的相应票据，一审法院认定交通费为543.35元。8、住宿费：根据原告提供的相应票据认定为662元。9、残疾赔偿金：经甘肃政法大学司法鉴定中心鉴定，原告***构成六级伤残。残疾赔偿金为323234元（32323.4元/年×20年×50%）。10、被抚养人生活费：原告***的被扶养人子女3人，户籍与经常居住地均在农村，依据2020年公布的甘肃省农村居民人均年生活消费性支出9693.9元作为计算标准，长子***扶养费为24235元（9693.9元/年×10年÷2×50%）；长女***扶养费为26658元（9693.9元/年×11年÷2×50%）；次女***扶养费为33929元（9693.9元/年×14年÷2×50%）。以上三人被扶养费合计为84822元。原告没有提供证据证明其父亲丧失劳动能力且无其他生活来源，故一审法院对原告主张其父为被扶养人的请求不予支持。10、精神损害抚慰金：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金…”,故一审法院对精神损害抚慰金请求不予支持。11、鉴定费：由于原告自行委托鉴定意见三项结论与最终鉴定结论有一项不符，一审法院酌定支持鉴定费为3333元。综上，原告***各项损失为：医疗费342626.16元；后续医疗费15000元；住院伙食补助费42200元；误工费64986元；护理费97941元；交通费543.35元；残疾赔偿金323234元；被抚养人生活费84822元；鉴定费3333元；以上共计974685.51元。扣除***向***已支付医疗费175000元，***实际经济损失为799685.51元。 一审法院认为，本案原告***受雇于被告***从事建筑粉刷活动，其与被告***之间形成事实上的劳务雇佣关系，根据我国法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，原告***在施工工地摔伤雇主***应当承担赔偿责任，***辩称原告系不在实际指定的工作地点受伤，自身存在重大过错没有证据支持一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案一建集团公司将工程发包给**劳务公司后，被告**劳务公司明知***不具备承包工程的相应资质仍然将工程转包***，作为该劳务工程的违法发包方存在明显过错，应当就雇员***的安全生产事故承担连带赔偿责任。关于被告一建集团公司与顺建公司是否应当承担责任问题，本案被告一建集团公司与**劳务公司签订劳务合同系合法劳务发包行为，其劳务工程结算与款项的支付均与**劳务公司进行，一建集团公司对**劳务公司的转包行为及***所雇佣的劳务人员受伤不存在过错，不应承担赔偿责任；顺建公司与本案所涉工程项目无关联，与***的受伤没有关联，不应承担赔偿责任。一审法院对一建集团公司、顺建公司的答辩意见予以采纳。综上所述，原告请求被告***、**劳务公司赔偿其损失的合理部分予以支持，对原告要求被告一建集团公司、顺建公司承担赔偿的请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内赔偿原告***医疗费342626.16元；后续医疗费15000元；住院伙食补助费42200元；误工费64986元；护理费97941元；交通费543.35元；残疾赔偿金323234元；被抚养人生活费84822元；鉴定费3333元；扣除***已支付175000元，实际应承担金额为799685.51元；二、被告**劳务公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费8596元，由***、**劳务公司连带负担4498元，***负担4098元。 本院二审期间，***提交了打款单、收条，证明***向***支付了40000元。经当事人质证后，其又出具书面材料认可与***之间一共支付了医疗费用共计175000元，双方再无其他费用及资金往来。故对该证据不予采信。其他当事人未提交新的证据。 经本院二审审查，对双方事人争议的事实认定如下：1.一审认定一建集团公司分包给**劳务公司的事实。但**劳务公司与***签订的协议中约定，***欲分包发包方一建集团公司劳务，为满足发包方要求，***将其带领的劳务人员挂靠在**劳务公司，以规避发包方用工责任。因***未能举证证明一建集团公司明知其没有劳务资质挂靠的证据，因此，对一建集团公司明知挂靠的事实不予认定。2.关于定残日的确定。***自行委托鉴定时间为2018年12月12日，该鉴定为第一次的伤情鉴定，之后法院又委托进行了第二次鉴定，鉴定结论为六级伤残与第一次结论不一致，因此，应以法院委托的鉴定日期为2019年5月13日为定残日，从其受伤之日至定残日前一日为362天。3.关于赔偿费用的认定。2018年6月6日兰大医院出院证明书中出院医嘱有加强营养的内容，但在其后甘肃省**医院出院证明自2018年6月6日至2018年7月13日，以及之后的出院医嘱均没有需要加强营养的内容，鉴于此对一审法院未支持的营养费，以第一次住院开始至**住院第一阶段出院共计77天，每天40元，共计3080元予以支持。 外购药因无医嘱不能证明系***治疗时发生的费用。 误工费52693元(53130元／365天×362天=52693元)，定残前护理费52693元（53130元／365天×362天=52693元），定残后的护理费至2020年9月16日鉴定日之前的35808.16元（53130元／365天×492天×50%=35808.16元）。残疾赔偿金以定残日上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算8076元×20年×50%=80760元。 被扶养人生活费：***父亲生于1956年9月23日，2020年5月5日去世，其的生活费为8029.7元×2／2×50%=4014.85元；长子***，生于2012年4月29日，其的生活费8029.7元×12／2×50%=24089.1元；长女***，生于2013年8月2日，其的生活费8029.7元×13／2×50%=26096.5元；次女***生于2016年3月26日，其的生活费8029.7元×16／2×50%=32118.8元。以上共计86319.25元。 综上，原告***各项损失为：医疗费342626.16元，后续医疗费15000元，住院伙食补助费42200元，营养费3080元，误工费52693元，护理费88501.16元，交通费543.35元，住宿费662元，残疾赔偿金80760元；被抚养人生活费86319.25元，鉴定费3333元；以上共计715717.92元。扣除***向***已支付医疗费175000元，***实际经济损失为540717.92元。其余的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***在***雇佣从事建筑粉刷工时受伤，**劳务公司作为专门提供劳务的法人，在其与***分包合同中约定为规避发包方一建集团公司的用工责任，***带领劳务人员挂靠其公司，**劳务公司明知***无劳务资质的，仍分包劳务业务，***应承担赔偿责任，**劳务公司应承担连带责任。关于一建集团公司、顺建公司是否承担连带责任的问题。上诉人***认为一建集团公司作为总承包方，在施工现场理应提供安全有效的防护措施，同时对于施工作业中发生的安全生产事故应当与**劳务公司承担连带责任。根据前述司法解释第十一条的规定，一建集团公司只有在明知***是挂靠于**劳务公司名下，无建筑企业分包劳务资质和安全生产许可证时，承担连带责任，没有证据证明其明知***无相应的资质，故该上诉理由于法无据。顺建公司与本案无关，其不应承担责任。对于上诉人***主张的各项费用一审法院未合理认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定予以调整，对于其中护理费部分，最后一次鉴定之后即2020年9月16日之后发生的护理费用，待发生后，另行主张。关于上诉人***认为***不是工作期间受伤，一审法院对此认定错误。***自己出具的书面材料中认可***工作时受伤，故该理由与事实不符不予支持。关于***本人受伤有明显过错，应承担相应的过错责任。按照劳动法的规定，劳动者享有受劳动保护的权利，用人单位对其职工在劳动过程中遭受损害，单位应给予补偿。这种补偿是因违反法定义务而产生的责任，具有无过错责任的性质，在我国，无论劳动者的就业形式如何，其受劳动保护的权利是一样的，因此，雇员在工作中受伤应按该原则处理。故对该上诉理由不予支持。关于***认为一建集团公司对***的受伤有过错，应承担相应赔偿责任的问题。一建集团公司与**劳务公司签订的劳务合同中约定了安全生产管理范围，其中高处作业安全由**劳务公司管理，且无证据证明一建集团公司明知***无资质挂靠**劳务公司承包劳务业务。故该理由无事实依据不予支持。关于***认为***损害赔偿数额不符合法律规定及住院伙食补助费期限明显不当的问题。经审查一审认定确有不当，依法予以纠正。关于***认为***的定残期限一审认定明显不当。经审查一审委托最后一次鉴定的伤残程度于2019年5月13日法院委托的鉴定一致，只是对护理期限鉴定为该次鉴定的定残日前一日，以最后一次鉴定结论时间作为定残日不当，予以纠正。综上所述，两上诉人部分上诉理由成立，予以支持，一审法院认定基本事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省榆中县人民法院(2020)甘0123民初1718号民事判决； 二、***于本判决生效之日起十日内赔偿***各项损失为540717.92元； 三、甘肃**建筑劳务有限责任公司对上述各项损失承担连带赔偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计21290元，由***、甘肃**建筑劳务有限责任公司连带负担6813元，***负担14477元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年六月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　张**