中扬建设集团有限公司、杨艾华合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终4499号

上诉人（原审被告）：中扬建设集团有限公司，住所地深圳市南山区南头街道中山园路九街玉泉路******东面，统一社会信用代码91440300796602575N。

法定代表人：欧阳知，董事长。

委托诉讼代理人：颜莉莉，广东鹏泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨艾华，男，1978年1月4日出生，汉族，住湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：刘鹏闻，广东铨权律师事务所律师。

上诉人中扬建设集团有限公司（以下简称中扬建设集团）因与被上诉人杨艾华合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初51973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

中扬建设集团上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初51973号民事判决第二项，发回重审或改判为中扬建设集团无须向杨艾华支付工程款254273.20元；2.撤销深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初51973号民事判决第四项，发回重审或依法改判为杨艾华返还中扬建设集团额外支付的劳务费56684.27元；3.判令本案一审、二审诉讼费用(包括评估费)由杨艾华承担。事实与理由：一审判决认定事实错误,证据不足。一审法院委托深圳市合X建设工程顾问有限公司对本案“新一代信息技术产业园杨艾华班组工程量审核说明的工程量造价”进行鉴定评估。该公司于2020年10月27日出具深合X价鉴(2020)010号《工程造价评估报告》(下称“评估报告”)，该评估报告工程量面积、综合单价、总价等明显计算错误。一、《造价评估计算书》第3项风管制作工程量(面积)计算错误。本案中风管制作工程量(面积)应为14842.21㎡(12343.5㎡+2498.71㎡)。评估报告计算的风管制作工程量(面积)为18707.43㎡，评估报告中将敲装直管3446.5㎡、敲装异性管418.67㎡两部分面积重复计算。敲装直管、敲装异性管属于风管安装工序,不属于风管制作工序。故《造价评估计算书》第3项风管制作工程量(面积)计算错误,正确的风管制作工程量(面积)应为14842.21㎡(12343.5㎡+2498.71㎡)。二、《造价评估计算书》第3项风管制作工程量计算公式错误,因而导致综合单价、合计(总价)等计算错误。《造价评估计算书》表格第八栏“备注”明确注明“根据新一代信息技术产业园—消防工程施工图纸工程量,套用《深圳市安装工程消耗量定额2003(2014机械)》,采用《深圳市建设工程计价费率标准(2017)36号》推荐费率,采用合同签订当期深圳市信息价,测算得出合同价31元内风口风阀安装费占16%、风管安装费占45.2%,半成品风管制作作为成品占38.8%。半成品风管制作为成品在整个制作中按占比55%考虑。”。根据以上备注,第3项风管制作工程量造价的计算公式应为31×38.8%×55%(根据公式得出的综合单价为6.62元、合计为98255.43元)，而非评估报告确定的公式“31×38.8%/55%”。评估报告根据错误的计算公式得出的综合单价、合计(总价)势必也是错误的。按正确的公式计算的工程款合计应为328064.73元。中扬建设集团已向杨艾华支付及代付工程款384749元,故杨艾华应返还中扬建设集团工程款56684.27元。综上所述,请求二审法院撤销原判第二、第四项判决,支持中扬建设集团的上诉请求,以维护中扬建设集团的合法权益。

杨艾华答辩称，请求驳回中扬建设集团的上诉请求，维持原判。

杨艾华向一审法院提出起诉，请求：1.解除《劳务分包合同》；2.判令中扬建设集团向杨艾华支付拖欠的劳务费630039.78元；3.判令中扬建设集团向杨艾华赔偿损失351790元；4.判令由中扬建设集团承担全部诉讼费用。

中扬建设集团向一审法院提出反诉，请求：1.判令杨艾华返还中扬建设集团垫付的劳务工工资225570元；2.判令杨艾华返还中扬建设集团额外支付的劳务费12166.54元；3.判令杨艾华赔偿中扬建设集团经济损失581802元；4.判令由杨艾华承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实，2017年8月25日，杨艾华（乙方）与中扬建设集团（甲方）签署《劳务分包合同》约定，甲方将位于深圳市福田区消防工程分包给乙方，具体劳务承包范围为防、排烟管系统和部分通风系统的共板法兰风管半成品拼接、安装，风阀风口安装，风机安装；风管防火包裹另行协商；以甲方提供的消防施工图纸为基础依据；含风机与防雷预留点的连接；包已做部位的收尾工作，扣除已安装支架部位人工（另外协商计算）；乙方采用劳务费单价包干的形式，乙方包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工机具、包劳保用品及部分原耗材等；劳务费包干单价，共板法兰风管（半成品）制作、安装31元／平方米（含风管上所有的风筏风口），落地风机、吊装风机（含自静压箱之后的软接、风阀等）500元／台，排气扇150元／台，垂直风井侧墙上的加压送风筏（前室及合用前室）、防火排烟阀（内走道）60元／个，垂直风井侧强上的自垂百叶或百叶风口（楼梯间）30元／个，静压箱安装480元／个，按此包干单价据实结算；以上单项仅作为计价量依据，其单项价格已包含所属系统的所有设备、管道、阀门等安装费用；乙方不得以下列原因向甲方提出额外增加劳务费：因业主或总承包单位造成的停工、窝工、待工费用；劳务费签证由甲乙双方确认，甲方签证责任人李某，乙方签证责任人杨艾华；只有乙方完成的有效且符合质量要求的工作量才能得到确认签证；施工过程中，甲方依据劳务费结算单按期支付乙方劳务费；每月25日乙方向甲方提交本月月形象进度和完成工程量，经甲乙双方核定后，于下月10日前按核定金额的80%，甲方向乙方支付上月的劳务费；所有工作完工、消防验收前，甲方向乙方支付的劳务费不超过该项劳务费总价的80%；工程消防验收合格后15日内，乙方办理结算单，甲方付至乙方该劳务费结算总价的90%；工程整体验收合格并移交物业后15日内，甲方付至乙方劳务费结算总价的97%；消防验收满一年，甲方无息支付给乙方该项劳务费结算总价的3%；计划开工日期为2017年8月25日，竣工日期为2019年4月13日；乙方因自身原因造成工期延误的，每延误一日，应向甲方支付10000元／天违约金，乙方未经甲方许可，不得中途离场，不得擅自停工、怠工，不得以各种理由影响甲方正常工程施工，造成一切损失均由乙方负责，同时甲方可拒绝支付已完工程的费用并保留追究乙方责任的权利；一方违约后，另一方要求继续履行合同时，违约方应继续履行合同并承担违约责任。上述合同签署后，杨艾华实际开始拼接、安装风阀、风口、风机。中扬建设集团共计向杨艾华支付款项384749元（包含中扬建设集团于2018年7月6日直接向杨艾华班组的劳务工垫付的劳务工工资225570元）。杨艾华实际未完成《劳务分包合同》约定的全部工程。杨艾华称因中扬建设集团未提供材料被迫停工，之后中扬建设集团阻止杨艾华进入工地。中扬建设集团则称因杨艾华工人闹事后退场。双方均未提交其主张的中途退场原因的证据。2018年12月10日，杨艾华与中扬建设集团签证责任人李某签署《新一代信息技术产业园杨艾华班组工程量审核说明》载明：一、2017年8月至2017年10月，由于采购为半成品镀锌风管，经双方共同签字确认半成品风管安装工程量及安装部位汇总如下；二、2017年11月至2018年7月由于采购为镀锌钢板，需在现场加工制作，经双方共同确认工程量明细及安装部位，汇总工程量见下表。

序号

名称

规格

单位

审核工程量

备注

1

2017年8月至2017年10月防排烟班组完成工程量

风管安装

平方米

4450

详见附件1

2

地下室部分实际施工完成工程量

风管安装

平方米

7273.95

详见附件2

风管制作

平方米

7273.95

敲装直管

平方米

3446.55

敲装异性管

平方米

418.67

制作异性管

平方米

2498.71

3

2#、4#、5#楼部分实际施工完成工程量

风管安装

平方米

864

详见附件3

风管制作

平方米

1623

4

1-3项汇总工程量

风管安装

平方米

12587.95

／

风管制作

平方米

12343.5

敲装直管

平方米

3446.55

敲装异性管

平方米

418.67

制作异性管

平方米

2498.71

附件1明确列明了各楼层风管安装、常闭电动多页排烟口、电控多页排烟口、风管止回阀、常闭/常开防火阀等项目的图纸工程量及杨艾华已完成的工程量，该部分杨艾华仅完成了风管安装。附件2、3则详细列明了杨艾华完成安装、制作各规格风管的平方数。杨艾华与中扬建设集团对于审核说明及附表的真实性均予以认可。双方确认敲装直管、敲装异性管是风管制作的一部分，先完成敲装直管、敲装异性管才能完成风管制作。2019年4月3日，中扬建设集团向杨艾华寄发《解除合同通知》称，杨艾华于2018年4月开始拖欠劳务工工资，劳务工不满集体罢工闹事，致使工程无法继续施工，中扬建设集团被迫于2018年7月6日垫付劳务工2018年4月至7月的工资225570元；此后杨艾华亦未另行安排劳务工进场施工，严重拖延工期，中扬建设集团现解除双方签署的《劳务分包合同》。中扬建设集团未提交该邮件的妥投信息，杨艾华否认收到该邮件。另查，为了查清杨艾华实际完成工程的价款，一审法院依法委托深圳市合X建设工程顾问有限公司对杨艾华已完工的工程的造价进行评估。该公司于2020年10月27日依法作出深合X价鉴（2020）010号《工程造价评估报告》，造价评估计算书如下：

造价评估计算书

序号

名称

工艺说明

单位

工程量

综合单价

合计

备注

1

风管安装

半成品制作、安装且不含风口风阀安装

平方米

4450

26.04

115878

根据新一代信息技术产业园-消防工程施工图纸计算图纸工程量，套用《深圳市安装工程消耗定额2003（2014机械）》，采用《深圳市建设工程计价费率标准（2017）36》推荐费率，采用合同签订当期深圳市信息价，测算得出合同价31元内风口风阀安装费占16%，风管安装费占45.2%，半成品风管制作成品占38.8%。半成品风管制作成品在整个制作中按占比55%考虑。31×（1-16%）=26.0431×45.2%=1431×35.8%/55%=21.89

2

风管安装

成品风管安装且不含风口风阀安装

平方米

8137.95

14

113931.33

3

风管制作

风管原材料制作成成品风管

平方米

18707.43

21.89

409505.64

4

合计

639314.97

一审法院向杨艾华、中扬建设集团送达该评估报告后，杨艾华未对该报告提出异议。中扬建设集团对该报告第3项提出异议称，评估报告计算的工程量及综合单价有误，应为14842.21平方米，综合单价应为6.62元（31×38.8%×55%），因此第3项风管制作工程款应为98255.43元。评估公司对中扬建设集团的异议回复称，公评估司根据开庭笔录及问题回复资料中的工程量计算（风管制作12587.95平方米、敲装直管3446.55平方米、敲装异性管418.67平方米、制作异性管2498.71平方米），经复核，评估报告中风管制作的工程量无误；中扬建设集团对风管制作原单价包含的内容理解有误，风管制作原合同单价不含从铁皮制作成半成品风管的价格，只包含从半成品风管制作成成品风管的价格，故原材料制作成成品风管的综合单价应为：原合同价×合同中半成品风管的占比÷半成品风管制作在整个制作中的占比。之后评价公司另出具了一份评估报告，更正了评估计算书中的计算数据：

造价评估计算书

序号

名称

工艺说明

单位

工程量

综合单价

合计

备注

1

风管安装

半成品制作、安装且不含风口风阀安装

平方米

4450

26.04

115878

根据新一代信息技术产业园-消防工程施工图纸计算图纸工程量，套用《深圳市安装工程消耗定额2003（2014机械）》，采用《深圳市建设工程计价费率标准（2017）36》推荐费率，采用合同签订当期深圳市信息价，测算得出合同价31元内风口风阀安装费占16%，风管安装费占45.2%，半成品风管制作成品占38.8%。半成品风管制作成品在整个制作中按占比55%考虑。31×（1-16%）=26.0431×45.2%=14.0131×38.8%/55%=21.87

2

风管安装

成品风管安装且不含风口风阀安装

平方米

8137.95

14.01

114012.71

3

风管制作

风管原材料制作成成品风管

平方米

18707.43

21.87

409131.49

4

合计

639022.20

杨艾华预付了评估费24108元。一审庭审时，杨艾华称其于2016年11月23日进场施工后，实际仅施工1个月，因中扬建设集团不支付劳务费，所以至2016年12月23日即未实际施工；工程量表中的风管制作、敲装直管、敲装异性管、制作异性管是中扬建设集团委托的其他班组没有完成工程量，另行委托杨艾华制作，杨艾华已制作完成，只剩下后续的安装工作。中扬建设集团称杨艾华施工至2017年1月17日，因杨艾华以不正常的方式索要工资并导致合同没有继续履行，杨艾华没有提供劳务后，中扬建设集团亦没有参与涉案工程的施工；风管安装是完成了装修及制作部分，但没有安装风阀风口，第二个风管制作是包含了第三项、第四项敲装直管、异性管的制作部分，是内部的小工序，这一部分是制作安装，第五项的制作异性管也仅仅是制作没有安装。

一审法院认为，杨艾华与中扬建设集团签署的合同虽名为《劳务分包合同》，但双方之间应为承揽合同纠纷。该合同系杨艾华与中扬建设集团的真实意思表示，合法有效。杨艾华与中扬建设集团均确认杨艾华未完成合同约定的风管制作安装等工程，双方陈述的合同解除的理由不同，但均未提交证据证实其主张，法院认定涉案合同已由双方协议解除。杨艾华与中扬建设集团的员工于2018年12月10日对杨艾华班组完成的工程量进行了审核。本案的争议焦点为杨艾华实际完成工程量对应的工程价款。评估公司评估的风管制作的工程量时将敲装直管、异性管及制作异性管合并计入，中扬建设集团对评估公司项评估的该项工程量及单价均有异议。但若如中扬建设集团所述，敲装直管、异性管及制作异性管为风管制作的一部分，不应单独计价，那么杨艾华与中扬建设集团对工程量进行审核时无需将该部分的工程量单独列明。故对中扬建设集团的该抗辩意见，法院不予采信。评估公司之后中做出的第二份评估报告更正了第一份评估报告的计算错误及笔误，涉案工程的总工程款应为639022.20元。中扬建设集团已向杨艾华支付及代付的工程款为384749元，中扬建设集团还应向杨艾华支付工程款254273.20元（639022.20-384749），对杨艾华主张工程款金额超出的部分，法院不予支持。同理，中扬建设集团要求杨艾华返还垫付的劳务工工资及劳务费无事实依据，法院不予支持。杨艾华与中扬建设集团请求的损失均无事实依据，法院均不予支持。杨艾华与中扬建设集团对工程款未进行结算，双方均有过错，本案的评估费应由双方各承担50%。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认杨艾华与中扬建设集团《劳务分包合同》已解除；二、中扬建设集团应于本判决生效之日起十日内向杨艾华支付工程款254273.20元；三、驳回杨艾华的其他诉讼请求；四、驳回中扬建设集团的反诉请求。本案本诉受理费13618元，由杨艾华负担10091元，中扬建设集团负担3527元；反诉受理费5998元，均由中扬建设集团负担。中扬建设集团减少诉讼请求对应诉讼费58.04元，法院退还中扬建设集团。评估费24108元，由杨艾华负担12054元，中扬建设集团负担12054元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

经本院审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。

本院认为，根据本案双方当事人实际履行情况，双方当事人之间虽然签订的是《劳务分包合同》，但中扬建设集团系将涉案消防工程的防、排烟管系统和部分通风系统的共板法兰风管半成品拼接、安装，风阀风口安装，风机安装等工作交予杨艾华完成，双方按安装、制作的工程量核算工程款。因此，双方之间系承揽合同关系，而非劳务分包关系。但双方之间签订的《劳务分包合同》对双方之间的权利义务均进行了约定，是双方的真实意思表示，内容亦未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同对双方均具有约束力。在一审期间，虽然双方对于该合同解除原因存在分歧，但双方均确认该合同并未履行完毕，且对一审判决确认涉案合同系协商解除均未提出异议，本院予以确认。

一审期间，法院委托深圳市合X建设工程顾问有限公司对杨艾华已完工的工程造价进行了评估，并依据《工程造价评估报告》核算了涉案工程款金额。中扬建设集团对该《工程造价评估报告》提出的异议主要是两个方面：一是认为敲装直管和敲装异性管均属于风管制作中的一道工序，不应在风管制作工程量之外再重复计算敲装直管和敲装异性管的工程量；二是认为该《工程造价评估报告》对于风管制作工程量的计算公式错误。

对于中扬建设集团提出的第一项异议，本院认为，在双方于2018年12月10日签署的《新一代信息技术产业园杨艾华班组工程量审核说明》中，在计算杨艾华班组工程量时，敲装直管和敲装异性管的面积是与风管制作的面积分开独立核算。由此可知，双方均确认敲装直管和敲装异性管系单独核算工程量，而非计入风管制作的工程量之中。因此，《工程造价评估报告》中将敲装直管和敲装异性管单独计算工程量，与双方签字确认的《审核说明》相符。中扬建设集团主张《工程造价评估报告》重复计算敲装直管和敲装异性管工程量，理由不成立，本院不予支持。

对于中扬建设集团提出的第二项异议，本院认为，双方合同约定的仅是半成品制作成成品的单价，并未约定从原材料制作至成品的整个制作过程的单价。因此，在涉及确定从原材料制作成成品的价格时，《工程造价评估报告》按照半成品制作成成品在整个制作过程中所占比例确定整个制作过程的单价，符合基本的数学逻辑，确定金额并无不妥。中扬建设集团就该计算公式所提异议，与数学逻辑不符，本院不予采纳。

因此，一审按照深圳市合X建设工程顾问有限公司所作出的《工程造价评估报告》核算的工程款，扣减中扬建设集团已支付的工程款后，认定中扬建设集团还应向杨艾华支付工程款254273.2元，计算无误，本院予以维持。

另外，一审法院委托深圳市合X建设工程顾问有限公司对涉案工程造价进行评估的过程，符合相关程序要求。且在中扬建设集团对该《工程造价评估报告》提出异议后，评估机构深圳市合X建设工程顾问有限公司已对该异议作出了回复。中扬建设集团在二审期间对该《工程造价评估报告》所提异议与其在一审期间所提异议相同，并没有新的理由，亦没有充分有效的证据。因此，本院对中扬建设集团请求重新评估的申请，不予准许。

综上，中扬建设集团的上诉请求不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5964.36元，由上诉人中扬建设集团有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　邢　 蓓　 华

审判员　蔡　 雪　 燕

审判员　彭　 建　 钦

二〇二一年十月二十六日

书记员　曾牧山(兼)

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。