某某、佛山市晖城建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

广东省佛山市中级人民法院

民事裁定书

（2018）粤06民终11476号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月7日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

委托诉讼代理人：***，广东明灿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东明灿律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市晖城建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，广东天爵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年9月19日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：**，广东福德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，广东福德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人佛山市晖城建筑工程有限公司（以下简称晖城公司）、***、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.将本案发回重审，或查清事实后依法改判；3.本案一审、二审诉讼费由晖城公司、***、***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）一审法院未查明***、***是晖城公司实际控制人的事实。晖城公司的企业工商内档股东变更显示，截至2014年8月***一直是晖城公司的大股东。虽然其后将股份转让给***，但晖城公司的实际控制、管理均是由***、***负责。***收取***的保证金100万元后，安排晖城公司股东何某东与***签订了《建筑施工承包补充协议》。以上事实可证明***、***是晖城公司的实际控制人。法院也可调取晖城公司与***的银行账户资金往来记录进一步证实。（二）一审法院对晖城公司、***、***收取***工程保证金100万元的事实认定不清。1.为证实上述事实，***提交了银行转账记录、收据、代付款确认书，还申请***出庭作证，但一审法院除对收据的真实性予以确认外，其他证据并未采纳。在***未出庭、***确认保证金收据的真实性及***、***、晖城公司未提交证据的情况下，一审法院应采纳***提交的证据。2.虽然***提供的收据是复印件且是第二联顾客联，但***保留收据第二联是日常商业交易习惯，不存在伪造或不真实，且***在收据上签名，其代理人也表示对收据的真实性无异议，说明***对该款项的性质是项目工程保证金并无异议。另外***的证言与银行转账记录、代付款确认书及***出具的收据能一一对应，形成证据链，足以证明***代***支付了保证金100万元到***的账户。因此，结合收据及***的证言，完全可以证实***收取了***保证金100万元的事实。（三）一审法院适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，驳回***的诉讼请求不当。***支付了保证金后，晖城公司将其承包的恒凯大厦工程分包给***，该款项系因工程施工需求产生，因而***以建设工程分包合同纠纷为案由起诉要求***、***、晖城公司返还工程保证金并无不当。（四）一审判决显失公平，严重损害了***的民事权益，使***失去司法救济机会。1.***委托***支付了保证金100万元到***银行账户，至于***是否将保证金转给晖城公司，属于其二者之间的内部关系。且***如认为这笔款项并非保证金或己退还***，则应出庭或提交相应证据证明，但***未出庭也未提交证据，其放弃抗辩、举证及质证的权利，是对本案事实的自认。2.即使一审法院认为***、***不是晖城公司的实际控制人或实际股东，收取保证金行为与晖城公司无关。那么，***的行为就涉嫌诈骗犯罪。据***了解，***在2015年至2018年期间，利用类似手法收取保证金或进行借贷未归还被起诉至法院，法院在审理过程中认为***涉嫌犯罪，从而将案卷材料移送公安机关侦查并追究责任。一审法院在审理本案过程中也应当发现这一情况，以***涉嫌刑事犯罪，将案卷材料移送公安机关侦查，不应驳回***的诉讼请求。

晖城公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）晖城公司虽然与***签订了《建筑施工承包补充合同》及《建设施工承包补充协议》，但从未向***收取工程保证金。（二）***和***不是晖城公司的股东，也不是实际控制人。***认为***、***的行为代表晖城公司没有法律依据。一审中，晖城公司已提出***可能涉嫌犯罪，本案可能跟其他案件类似。但***认为本案与其他案件不同，不应作相同处理，故一审法院已充分考虑***的真实意思表示，作出合法有效的判决。

***辩称，（一）***不是晖城公司的实际控制人，***只是将建筑业务介绍给***。***与晖城公司签订《建筑施工承包补充协议》，***并不知情。2.***于2015年1月20日转钱后，收据上没有经手人签名，也没有财务签名。2017年7月8日，***知道***出意外后，找不到当时出具收据的财务，故***找***，要求***帮其证明支付过款项，故***为帮***收回款项，才在收据上写上“证明***”五个字。***帮了***，但***反而将***列为被告，作出一些与事实不符的陈述。

***未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.晖城公司、***、***共同返还***建设工程保证金100万元及利息116770元（利息以100万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年1月27日计至实际清偿之日，暂计至2018年6月31日为116770元）；2.本案诉讼费由晖城公司、***、***承担。

一审法院认定事实：2015年，***与晖城公司签订《建筑施工承包补充合同》。合同约定：工程名称：恒凯大厦，建设地点：江湾立交佛山大道东侧，建筑面积：按施工图纸约5875.78平方米。工期：210日历天。承包方式：包工、包料、包质量、包施工安全、包验收合格，承包单价约1300元/平方米；合同总造价按上述承包范围和方式，约为7638514元整含税。

2015年1月20日，案外人***银行转账100万元至***账户。

2016年1月26日，佛山市恒凯房地产开发有限公司（甲方）、晖城公司（乙方）、***（丙方）签订《工程结算协议书》，确认乙方与甲方就位于石紫村佛山大道东侧恒凯大厦项目的土石方工程、桩基础工程等签订了《建筑施工承包合同》，由乙方承建上述工程，双方并于2015年10月30日签订了《解除合同协议书》。乙方承建上述工程后，与丙方签订了《建筑施工承包合同》及《补充合同》，将上述工程全部分包给丙方施工。三方一致确认，解除上述所有工程有关的合同关系，同意上述工程的实际结算价总共为250万元。

庭审中，***委托诉讼代理人陈述，2014年之后，***、***将股份转让给***，***是***的侄子，只是代为持股。从2014年8月份开始，***不是晖城公司的工商登记股东，***则从来都不是晖城公司的工商登记股东。当时签结算协议书的时候，晖城公司就说对保证金不清楚，然后***也没有办法去核实***到底有没有将保证金给晖城公司。晖城公司委托诉讼代理人陈述，该司将资质出借给***使用，只收取5%的管理费，没有理由也没有约定也没有实际收取保证金。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。

关于***的诉请。本案中，***并无充足的证据证明***、***在***与晖城公司签订涉案工程合同及补充协议时系晖城公司股东或实际股东、实际控制人。***在本案中提交的证据亦不足以证实晖城公司实际收取***所称的工程保证金，亦未举证证明***与晖城公司曾对所谓保证金进行约定。从***提交的收据来看，虽然注明收据所涉款项系恒凯大厦工程保证金，但上面并未注明系由哪一方收取，经手人处亦只是注明“证明***”，并且***只是提供收据的复写件且系第二联顾客联，因此在无其他有力证据佐证的情况下，该收据并不足以证明所涉款项的性质属于涉案工程的保证金。***在其起诉状中主张本案的案由为建设工程分包合同纠纷，但并无证据证明***、***系涉案合同的当事人，亦无证据证明案外人转账给***的款项即为涉案工程的保证金。故***以上述法律关系主张晖城公司、***、***返还工程保证金及支付利息，缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费7425元，由***负担。

二审中，***提交（2016）粤0604民初1100号、（2017）粤06民终1114号、（2017）年06民终1115号民事裁定书，拟证明***通过收取工程保证金方式实施诈骗，法院在类似案件审理过程中均认为***涉嫌刑事犯罪，裁定驳回起诉并将案卷材料移送公安机关侦查。晖城公司、***、***没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。经审查，***、晖城公司对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。

经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。

另查明：（2016）粤0604民初1100号、（2017）粤06民终1114号、（2017）粤06民终1115号案中已认定***通过收取工程保证金方式实施诈骗，***涉嫌刑事犯罪，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。

本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中，***收取***工程保证金的行为与（2016）粤0604民初1100号、（2017）粤06民终1114号、（2017）粤06民终1115号民事裁定书中认定***通过收取工程保证金方式实施诈骗的行为，为同一手段，上述案件已被法院认定***具有经济犯罪嫌疑，公安机关已立案侦查，故***在本案收取工程保证金的行为涉嫌刑事犯罪。故根据上述法律规定，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。一审法院判决驳回***诉讼请求，适用法律错误，本院予以纠正。

据此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：

一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初15432号民事判决；

二、驳回***的起诉。

本案一审受理费7425元，退还***；***预交的二审受理费14850元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长温万民

审判员***

审判员***

二〇一八年十二月二十一日

法官助理***

书记员***