福建省泉州市建筑工程有限公司
某某与某某、福建省泉州市建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽0582民初12045号
原告：***，男，1964年6月16日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：钟文，福建赟美律师事务所律师。
被告：***，男，1966年4月19日出生，住福建省泉州市。
被告：福建省泉州市建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区毅都大厦十三层03号，统一社会信用代码91350500156101158E。
法定代表人：康志强，该公司执行董事兼总经理。
被告：晋江市人民政府西园街道办事处，住所地福建省晋江市西园街道赖厝社区，统一社会信用代码11350582766199164R。
代表人：杨双华，该街道主任。
委托诉讼代理人：曾志群，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄俊峰，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被告：晋江市水利局，住所地福建省晋江市世纪大道城市规划展馆四楼，统一社会信用代码113505820038318386。
法定代表人：柯发音，该局局长。
委托诉讼代理人：黄进辉，福建华晖律师事务所律师。
原告***与被告***、福建省泉州市建筑工程有限公司（以下简称建工公司）、晋江市人民政府西园街道办事处（以下简称西园街道）、晋江市水利局（以下简称水利局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，于2018年3月1日作出（2017）闽0582民初2050号民事判决，西园街道不服该判决，提起上诉。泉州市中级人民法院于2018年8月30日作出（2018）闽05民终4610号民事裁定，裁定撤销（2017）闽0582民初2050号民事判决并发回晋江市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。审理中，原告***申请追加晋江市人民政府作为共同被告参加诉讼，本院依法裁定驳回原告***的申请。案经二次开庭，原告***及其委托诉讼代理人钟文、被告西园街道的委托诉讼代理人曾志群、被告水利局的委托诉讼代理人黄进辉均到庭参加诉讼，被告建工公司、***经本院传票传唤均未到庭。本案现已审理终结。
***向本院提出诉讼请求：***、建工公司、西园街道、水利局共同支付工程款376135元。事实和理由：2002年12月，建工公司中标晋江市标段，中标价583662元，并由建工公司与原青阳镇人民政府（以下简称青阳镇政府）签订工程施工合同书。2003年6月16日，双方签订补充协议，约定原招标文件及原合同协议书中，“工程税金由甲方负责处理”，原承包工程款583662元，前期已付15万元，余433662元，现改为工程税金按7.18%计取结算，应增加税金部分31100元纳入总造价。2002年12月21日，建工公司的委托代理人***与***签订协议书，约定将上述工程分包给***施工，并由***向青阳镇政府缴纳工程履约保证金10万元。后原告于2003年7月1日完成施工，2004年7月5日该工程经福州市闽水工程建设监理有限公司（以下简称闽水公司）验收合格并出具监理工作报告。2007年1月30日，建工公司结算工程造价526135元。2008年12月，西园街道将签章确认工程款为526135元的“晋江市财政投资项目工程结算审核送审报告”交***，后仍欠工程款376135元。
西园街道辩称，1.***并非施工合同的承包主体，***无权将涉案工程分包给***，***的诉讼主体不适格；2.其并非发包人，青阳镇政府于2003年11月撤销，后拆分为青阳街道办事处、梅岭街道办事处、西园街道办事处及罗山街道办事处，其只承接原青阳镇政府的政治职能，并未承接经济职能，不应承担付款责任；3.***主张的工程款未经过财政评审，其完成的工程价款未能确定；4.***未能举证有实际工程，并非实际施工人；5.***起诉已超过诉讼时效。综上，应驳回***的诉讼请求。
水利局辩称，其不是涉案工程的发包方，也不是业主，不应承担还款责任。
建工公司、***均未作答辩，亦没有向本院提供证据。
审理中，到庭当事人对以下事实没有异议，本院依法予以确认。2002年12月9日，建工公司的委托代理人***以建工公司的名义中标了晋江市九十九溪下游防洪排涝工程沿江支流青阳段工程C6标段工程。2002年12月16日，青阳镇政府与建工公司签订《工程施工合同书》。2002年12月21日，***与原告签订协议书，约定将涉案工程转包给原告施工，工程保证金由原告交付青阳镇政府，工程竣工验收合格后，由青阳政府无息返还原告，其提取工程中标价583662元的28%作为工程管理费，工程按实结算后，超出中标价的款项，提取33%的管理费。2003年6月16日，建工公司与青阳镇政府签订补充协议，约定原招标文件及原合同协议书中，“工程税金由甲方负责处理”，原承包工程款583662元，前期已付15万元，余433662元，现改为工程税金按7.18%计取结算，增加税金部分31100元纳入总造价。2003年7月1日，涉案工程完工。2003年11月，青阳镇政府撤镇，后拆分为青阳街道办事处、梅岭街道办事处、西园街道办事处及罗山街道办事处。2004年7月5日，涉案工程经监理单位闽水公司验收合格。2013年11月24日，青阳镇政府发文晋青政[2003]77号青阳镇人民政府关于撤镇设街资产处置分配方案的请示给晋江市人民政府。2013年11月26日，晋江市人民政府发文晋政文[2003]256号关于撤镇设街资产处置的批复，同意青阳镇政府提出的青阳镇人民政府关于撤镇设街资产处置分配方案。
到庭当事人争议的焦点为：1.***的诉讼主体是否适格；2.***可主张的工程价款是多少；3.四被告应否承担本案民事责任；4.本案是否超过诉讼时效。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供以下证据：1.泉计[2004]591号泉州市发展计划委员会关于晋江下游九十九溪河道整治工程初步设计方案的批复，拟证明九十九溪河道整治工程施工方案经批复准予施工；2.晋江市段投标书一份，拟证明建工公司向青阳镇政府投标涉案工程；3.晋江市九十九溪下游防洪排涝工程沿江支流河段工程补充协议书一份，拟证明建工公司中标涉案工程并与青阳镇政府补充协议；4.协议书一份，拟证明***将涉案工程发包给***进行施工；5.晋江市工程单位工程验收监理工作报告一份，拟证明***依约完成施工任务后并经验收合格；6.晋江市工程结算书一份，拟证明涉案工程完工验收后进行工程结算的事实，结算后工程造价为526135元；7.晋江市工程竣工结算审查意见书一份，拟证明工程量计算及竣工结算的内容；8.晋江市财政投资项目工程结（决）算审核送审报告一份，拟证明2008年12月10日由该工程施工时在青阳镇挂职的领导“黄金顺”签名、2008年12月19日由西园街道领导签字并盖章确认的一份交由***自行向晋江市财政局申领工程款的送审报告；9.民事裁定书一份，拟证明***曾起诉，晋江市人民法院依法受理，后因***未按时交纳诉讼费用而按自动撤诉处理；10.收费票据一份，拟证明***已退回保证金。西园街道提供以下证据：11.《青阳镇撤镇设办事处资产资金分配移交清册》一份，拟证明原青阳镇2013年撤镇时，涉案工程尚未完工，原青阳镇在进行撤镇设办事处资产资金处置分配时所制作《青阳镇撤镇设办事处资产资金分配移交清册》中并未提及涉案工程，涉案工程的资产资金并未分配给西园街道，涉案工程的债权债务也未分配给西园街道。水利局提供以下证据：12.晋政【2000】综226号《晋江市人民政府关于成立九十九溪防洪排涝工程建设领导小组的通知》，拟证明九十九溪防洪排涝工程建设领导小组是晋江市临时设立的为整治九十九溪防洪排涝工程建设的临时机构，下设办公室，负责日常事务。***、建工公司均未提供证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因***、建工公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃相应诉讼权利。到庭当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认，对于上述证据的证明力，本院结合争议焦点一同论述如下。
审理中，本院于2018年10月10日向晋江市人民政府发函调查如下事实：1.本案诉争项目工程即晋江市标段的工程的业主单位；2.如属原青阳镇政府，该项目工程在撤镇分设街道办事处后的承接单位。晋江市人民政府回复给本院如下文件：1.晋青政[2003]77号青阳镇人民政府关于撤镇设街资产处置分配方案的请示；2.晋政文[2003]256号晋江市人民政府关于撤镇设街资产处置的批复。
关于争议焦点一，***的诉讼主体是否适格的问题。***提供的投标书、工程施工合同、补充协议、协议书可证实涉案工程的发包单位为青阳镇政府，施工单位为建工公司，建工公司委托***参与工程投标，中标后，又由***将涉案工程的施工全部转包给***，后建工公司出具了结算书予以确认***完成的工程量。由此，本院认定建工公司对***以其个人名义的转包行为予以追认，***以其实际施工取代了建工公司，与发包人形成了事实上的合同关系，故***是涉案工程的实际施工人，有权就本案工程款提起诉讼。
关于争议的焦点二，***可主张的工程价款是多少的问题。***提供的工程结算表、送审报告可证明建工公司确认涉案工程的工程款为526135元，鉴于***与建工公司之间约定，建工公司按中标价的28%收取管理费，***完成的工程价款为378817.2元[526135元×（1-28%）]，扣除***自认建工公司已从青阳镇政府支付的150000元工程款中拨付120000元给其，故***可主张的工程价款为258817.2元（378817.2元-120000元）。西园街道抗辩涉案工程未经财政评审，故工程价款未确定，但涉案工程施工合同中并未约定工程款的支付应以财政评审结果为付款依据，不影响***主张权利。
关于争议的焦点三，四被告应否承担本案民事责任？如前所述，代理人***系代表建工公司将涉案工程转包给***，建工公司作为委托关系的被代理方，应对代理人的转包行为承担民事责任，故本案的付款责任应由建工公司承担，***不需承担。青阳镇政府作为涉案工程的发包单位，只支付15万元工程款，应在欠付工程款的范围内对***承担责任。青阳镇政府于2003年11月撤镇，后拆分为青阳街道办事处、梅岭街道办事处、西园街道办事处及罗山街道办事处。涉案工程位于。晋青政［2003］77号《青阳镇人民政府关于撤镇设街资产处置分配方案的请示》附件1《青阳镇政府撤镇设街资产处置分配方案》中明确九十九溪基建项目归西园街道，附件3《青阳镇政府资产资金分配移交总表》及附件7《青阳镇资产（资金）分配一览表（1-3）》也均明确九十九溪的资产、负债、净资产均分配移交给西园街道。故，涉案工程产生的权利义务由西园街道承接，西园街道应在欠付工程款的范围内对***承担责任。防洪排涝工程系属于水利局的业务管理职能，防洪排涝工程领导小组系晋江市人民政府为协调九十九溪整治工作而设立的领导机构，下设办公室，在于处理九十九溪整治的日常事务。故九十九溪防洪排涝工程领导小组办公室在工程结算单上盖章，不足以认定水利局系涉案工程的业主单位，***主张水利局承担付款责任，于法无据，不予支持。
关于争议的焦点四，本案是否超过诉讼时效的问题。***与建工公司之间就涉案工程款并未约定付款期限，故债权人可随时主张权利，建工公司未举证证明***何时主张权利，可认定***起诉之日即为主张权利之日，本案诉讼时效并未超过。另，西园街道抗辩其并非适格主体无需承担责任，并非是拒绝支付工程款，若西园街道将拒绝支付工程款的意思表示明确告知***，则诉讼时效从该拒绝表示之日的次日起算，故本案债务的诉讼期间尚未起算。
经审理查明：建工公司尚欠***工程款258817.2元，西园街道未付清建工公司工程款。
另查明，***不具备建筑施工资质。
综上所述，本院认为，因***未取得建筑施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案建设工程分包合同应认定无效，双方依该合同所取得的财产应当返还给对方。鉴于***已将其劳动物化为建筑产品并已竣工和交付使用多年，不适用返还方式，***完成的工程量已经过建工公司确认，建工公司应按价支付***工程款。***主张***也应承担本案的付款责任，缺乏依据，予以驳回。西园街道未能举证证明其已付清涉案工程款，依法应对本案承担垫付责任。***主张水利局也应承担付款责任，缺乏依据，予以驳回。***、建工公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条第一款、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、被告福建省泉州市建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款258817.2元；
二、被告晋江市人民政府西园街道办事处对上述债务承担付款责任；
三、驳回原告***对被告***、晋江市水利局的诉讼请求和本案的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6942元，由原告***负担1760元，由被告福建省泉州市建筑工程有限公司负担5182元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 洪民强
审 判 员 吴雅莉
人民陪审员 刘 芳
二〇一九年八月十二日
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本件与原本核对无异 |
书记员庄艳芳
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。
