深圳汇生通科技股份有限公司、深圳市永视新电子科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤19民终9248号

上诉人（原审被告）：深圳汇生通科技股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南山街道前海路3101-90号振业国际商务中心3008。

法定代表人：高霞光。

委托诉讼代理人：付鹏，广东品峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭豪杰，广东品峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市永视新电子科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区龙华办事处和平东路港之龙科技园H栋厂房第五层B区。

法定代表人：吴勇刚。

委托诉讼代理人：袁子怀，广东硕法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘小燕，广东硕法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市优饰美家装饰有限公司，住所地：广东省深圳市福田区保税区槟榔道1号吉虹研发大厦B座2F北侧。

法定代表人：李兵。

原审被告：东莞天麟房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市大朗镇银朗南路288号大朗商会大厦1728房。

法定代表人：侯天才。

上诉人深圳汇生通科技股份有限公司（以下简称汇生通公司）与被上诉人深圳市永视新电子科技有限公司（以下简称永视新公司）、深圳市优饰美家装饰有限公司（以下简称优饰美家公司）及原审被告东莞天麟房地产开发有限公司（以下简称天麟公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2017年9月25日，永视新公司向一审法院提起诉讼，请求判令汇生通公司、优饰美家公司、天麟公司：一、立即停止侵犯永视新公司“ZAXTEAM”商标专用权的行为；二、连带赔偿永视新公司损失1000000元，包括但不限于经济损失、公证费、律师费等；三、承担本案的诉讼费。

一审法院经审理查明：房硕新经国家商标局核准取得第4808345号“ZAXTEAM”注册商标专用权，核定使用商品第9类：计算机外围设备；计算机周边设备；计算机程序（可下载软件）；数据处理设备；磁性数据介质；光通讯设备；录像机；摄像机；智能卡（集成电路卡）；中心加工装置（信息处理器）（截止），商标注册有效期为自2008年6月7日至2018年6月6日。2016年11月6日，永视新公司受让前述商标。永视新公司提交了与案外人签订的购销合同及公司照片以证明其生产及销售规模。

2017年8月7日，永视新公司的法定代表人来到广东省深圳公证处申请证据保全，公证员郑某及公证人员叶某与永视新公司的法定代表人于2017年8月7日来到位于东莞市××美景路与××路交汇处（指示牌显示“天麟?时代广场”）的荔香明珠花园，在公证人员的监督下，永视新公司的法定代表人使用公证员手机对荔香明珠花园一楼商业楼部分摄像头及一楼住宅楼的部分摄像头进行拍照。拍照结束后，拍照所用手机由公证员保管。上述所拍照片由公证员拷贝至公证处电脑并打印。广东省深圳公证处为上述公证行为出具（2017）深证字第119548号公证书。公证书所附照片显示的球形摄像机及枪式摄像机上标有“ZAXTEAM”字样的标识。永视新公司为该公证支付公证费600元。

天麟公司提交的《荔香明珠花园弱电智能化工程》合同显示，天麟公司将其位于东莞市大井头社区的荔香明珠花园弱电智能化工程发包给汇生通公司施工，承包范围包括荔香明珠花园视频监控系统等，工程价款包括设备的费用。合同所附分部分项工程工程量清单显示半球摄像机20台，单价602.52元，总价12050.4元；飞碟摄像机12台，单价602.52元，总价7230.24元；高清红外一体枪机66台，单价602.52元，总价39766.32元，品牌均为尚视。“工作联系单”、工程签证单及工程核价表显示，荔香明珠花园工程视频监控系统中20台半球摄像机改为球形摄像机（品牌：中性）；12台飞碟摄像机改为球形摄像机（品牌：中性）；红外一体枪机摄像机增加47台；视频监控系统增加20台球形摄像机（品牌：中性）。球形摄像机单价为3230元，总价为167960元。红外一体枪机增加47台共计28318.44元。天麟公司向汇生通公司支付了荔香明珠花园弱电智能化工程的工程款。

汇生通公司确认荔香明珠花园的球形摄像机和红外一体枪机摄像机是其安装的，其主张被控侵权产品是向优饰美家公司购买的，并提交了《购销合同》，该合同显示汇生通公司向优饰美家公司购买产品一批，包括球形摄像机52台，单价1860元，合计96720元；红外线一体枪机113台，单价580元，合计65540元。品牌为中性。优饰美家公司保证产品不存在任何知识产权瑕疵，若因知识产权问题给汇生通公司造成任何损失，由优饰美家公司承担（包括不限于律师费、公证费等所有费用）。

优饰美家公司确认安装在荔香明珠花园的球形摄像机和红外一体枪机摄像机是汇生通公司向其购买的，但主张是其股东张俊向案外人冯海军购买的，冯海军是向联众宇公司购买的，并提交了送货单等交易凭证。

另查明，永视新公司提交的《委托代理合同》显示其委托广东硕法律师事务所指派律师担任代理人进行风险代理，即在案件审理结案、调解结案或和解后，永视新公司在收到判决书、调解书或和解协议载明金额后，在3日内按照收到金额的60%向广东硕法律师事务所支付风险代理费。

再查明，汇生通公司系成立于2000年12月26日的有限责任公司，注册资本为4303.9246万元。优饰美家公司系成立于2015年8月12日的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围包括装饰工程的设计及施工、建筑材料、装饰材料、家具及配件、厨具及配件的批发与零售。

以上事实，有永视新公司提交的第4808345号“ZAXTEAM”商标注册证、商标转让证明、（2017）深证字第119548号公证书、被告天麟公司提交的荔香明珠花园弱电智能化工程合同、工作联系单、工程签证单、工程核价表、发票、付款凭证，汇生通公司提交的购销合同、付款凭证，优饰美家公司提交的送货单及当事人的陈述等附卷为证。

一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。永视新公司依法受让第4808345号“ZAXTEAM”注册商标的商标专用权，在该商标注册有效期限内，其依法享有的商标专用权受法律保护。（2017）深证字第119548号公证书合法有效，一审法院对公证书记载的事实予以确认。根据该公证书所载事实可以认定，天麟公司在位于广东省××大朗镇的荔香明珠花园中使用的球形摄像机及红外一体枪机摄像机上使用了“ZAXTEAM”字样的标识。被控侵权商品为摄像机，与第4808345号“ZAXTEAM”注册商标核定使用类别相同。被控侵权摄像机上使用的标识与第4808345号“ZAXTEAM”注册商标中的英文字母完全相同，二者在视觉上基本无差别，构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经永视新公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为侵犯了永视新公司第4808345号“ZAXTEAM”注册商标专用权。

天麟公司在其开发建设的荔香明珠花园中使用了侵犯永视新公司第4808345号“ZAXTEAM”注册商标专用权的摄像机，应停止侵权。考虑侵权摄像机的安装方式及情况，天麟公司主张以抹去侵权摄像机上的标识作为停止侵权的方式，一审法院予以支持。由于天麟公司并非侵权摄像机的销售或生产方，所提交的施工合同、工程签证单、工程核价表及付款凭证显示其是以合理价格向汇生通公司购买侵权摄像机，前述证据可以证明天麟公司没有侵权的故意且来源合法，故对永视新公司要求天麟公司赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。

汇生通公司安装的侵权摄像机是向优饰美家公司购买的，优饰美家公司对此予以确认。故汇生通公司、优饰美家公司应立即停止销售涉案侵权摄像机的行为。关于赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，合法来源抗辩是否成立应根据销售者是否合法取得被控侵权商品及是否尽到合理注意义务进行判断。汇生通公司是专业承包摄像机等智能设备安装的公司，优饰美家公司是装饰装修公司，其都应当对摄像机行业的品牌具有一定的识别能力，且施工合同及购销合同中均约定了摄像机品牌为“中性”，汇生通公司、优饰美家公司主张“中性”并非摄像机品牌而是对品牌没有指定缺乏事实依据，一审法院不予采信。汇生通公司在向优饰美家公司采购侵权摄像机时没有审查品牌是否符合约定及是否取得相关商标的授权情况，应视为未尽合理注意义务。优饰美家公司提交的交易凭证显示侵权摄像机是其股东个人向案外人个人购买的，优饰美家公司提交的证据无法证明其对供应商与涉案注册商标之间的关系以及是否有获得涉案注册商标授权的情况进行过审查，故优饰美家公司未经合法渠道购买侵权摄像机且在购买时亦未尽合理注意义务。综上，汇生通公司、优饰美家公司的合法来源抗辩均不成立，汇生通公司、优饰美家公司应承担赔偿责任。永视新公司主张汇生通公司、优饰美家公司共同侵权并承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。汇生通公司、优饰美家公司应就各自的销售行为承担赔偿责任。在永视新公司未能举证证明汇生通公司、优饰美家公司因侵权所获得的利益或者永视新公司因被侵权所受到的损失且明确请求一审法院酌情确定赔偿数额的情形下，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质和情节以及永视新公司为制止侵权所支出的律师费、公证费等合理开支等因素，酌情确定汇生通公司、优饰美家公司各赔偿永视新公司100000元。永视新公司诉请超出部分，一审法院不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、东莞天麟房地产开发有限公司、深圳汇生通科技股份有限公司、深圳市优饰美家装饰有限公司应当于判决生效之日即日停止侵犯深圳市永视新电子科技有限公司第4808345号“ZAXTEAM”注册商标专用权的行为；二、限深圳汇生通科技股份有限公司于判决生效之日起五日内赔偿深圳市永视新电子科技有限公司经济损失（含合理费用）100000元；三、限深圳市优饰美家装饰有限公司于判决生效之日起五日内赔偿深圳市永视新电子科技有限公司经济损失（含合理费用）100000元；四、驳回深圳市永视新电子科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由东莞天麟房地产开发有限公司、深圳汇生通科技股份有限公司、深圳市优饰美家装饰有限公司共同负担。

上诉人汇生通公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、优饰美家公司于一审时向一审法院申请追加案外人冯海军、深圳市联众宇科技有限公司为共同被告，但一审法院未就该申请作出任何回复，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条的规定。二、汇生通公司对案涉侵权设备采购过程中，已尽到合理注意义务，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，不应承担赔偿责任。三、根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，即使永视新公司因案涉侵权设备的销售遭受损失，该损失应由优饰美家公司承担，且一审判决的赔偿明显高于永视新公司的损失。综上，汇生通公司上诉请求：1.撤销（2017）粤1972民初11327号民事判决第二项，改判汇生通公司无需赔偿永视新公司经济损失100000元；2.本案一、二审诉讼费用由永视新公司、优饰美家公司承担。

被上诉人永视新公司、优饰美家公司在法定期间内未提交答辩。

原审被告天麟公司在法定期间内未提交陈述。

二审期间，上诉人汇生通公司与被上诉人永视新公司提交2019年4月12日和解协议书共同确认汇生通公司向永视新公司支付71380元后，永视新公司撤回对汇生通公司的诉讼请求，汇生通公司自行承担二审受理费，双方了结纠纷。2019年4月25日，永视新公司提交申请书要求撤回对汇生通公司的诉讼请求。永视新公司、汇生通公司双方了结纠纷的事实发生在二审期间，一审查明中关于永视新公司、汇生通公司双方纠纷的内容以二审期间双方了结纠纷的事实为准，一审查明的其余内容属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点是汇生通公司要求改判的上诉请求是否应当支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”被侵权人永视新公司在和解后撤回对汇生通公司的诉讼请求，属于在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，依法应予确认。一审判决关于汇生通公司承担民事责任的部分因二审期间发生和解事实依法应予改判。汇生通公司在和解时自愿承担二审受理费，依法应予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11327号民事判决第三项、第四项；

二、撤销东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11327号民事判决第二项；

三、变更东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初11327号民事判决第一项为：深圳市优饰美家装饰有限公司、东莞天麟房地产开发有限公司应当于本判决生效之日即日停止侵犯深圳市永视新电子科技有限公司第4808345号“ZAXTEAM”注册商标专用权的行为。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由东莞天麟房地产开发有限公司、深圳市优饰美家装饰有限公司共同负担。二审案件受理费2300元，由上诉人深圳汇生通科技股份有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋小美

审判员　　邓潮辉

审判员　　钟满福

二〇一九年五月十五日

书记员　　许　奡

叶栩婷