深圳市亮彩机电产品有限公司、深圳市三正安视科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省茂名市电白区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤0904民初2914号

原告（反诉被告）：深圳市亮彩机电产品有限公司，住所：深圳市宝安区石岩街道石新社区塘头大道196号宝安中小企业孵化中心A座8楼811—816，统一社会信用代码：91440300069293737K。

法定代表人：刘文勇，经理。

委托诉讼代理人：金彩华、周志文，分别为广东公勤律师事务所律师、实习律师。

被告（反诉原告）：深圳市三正安视科技有限公司，住所：深圳市龙华区大浪街道高峰社区华荣路33号亿康商务大厦A栋13208，统一社会信用代码：91440300582709596F。

法定代表人：吴成兵，经理。

委托诉讼代理人：苏喜，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师。

第三人：茂名市汇展房地产有限公司，住所：茂名市电白区南方商业城向洋大道88号（水东镇工业大道银波大厦），统一社会信用代码：914409046752155799。

法定代表人：杨振波，董事长。

委托诉讼代理人：朱忠实，广东前瞻律师事务所律师。

原告（反诉被告）深圳市亮彩机电产品有限公司（以下简称亮彩公司）与被告（反诉原告）深圳市三正安视科技有限公司（以下简称三正公司）、第三人茂名市汇展房地产有限公司（以下简称汇展公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）亮彩公司的委托诉讼代理人金彩华、周志文，被告（反诉原告）三正公司的委托诉讼代理人苏喜，第三人汇展公司的委托诉讼代理人朱忠实均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本诉原告亮彩公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款等费用共计249045元，并支付欠款所产生的利息至还清欠款之日止（按照年利率6%暂计至2020年7月20日共计430天利息为17250.30元）；2、判令被告向原告支付律师代理费10000元；3、本案的诉讼费用、差旅费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2019年4月16日签订了位于茂名市电白区的《筑路.新湖湾建筑照明亮化工程》（合同编号：ＳＺＬＣ-ＸＨＷ20190416）,合同第3.1条约定“本合同总造价572483元；4.1条约定合同签订后开发商款项到位，甲方支付乙方指定公司账户工程款的预付款100000元,乙方收到预付款当天，乙方立即着手材料的采购和生产，安排人员进场布线，边生产边施工。4.2条约定2019年4月28日前且主要材料全部到场，开发商款项到位，甲方2天内向乙方支付至工程款的60%进度款243189元。4.3条约定2019年5月15日前所有亮化工程竣工后,整套系试运行,5月16日前完全验收，验收当日开发商款项到位,甲方向乙方指定账户支付到工程款95%即200369元;4.5条约定如果甲方不能按合同约定支付乙方预付款、进度款及质保金,乙方有权停止正在进行的工程施工，有权终止己经验收的工程的运行，甲方承担由此给乙方造成的工期延期和相关一切经济损失等内容。合同签订后，原告开始进行施工，被告也按约定支付第一笔工程预付款100000元，按合同约定原告的主要材料全部到场后，被告应当于2019年4月28日前给付60%的进度款243489元。但虽经原告多次催要却一拖再拖，无奈之下原告于5月7日至12日进行停工，被告才于5月12日支付了100000元,5月15日120000元,5月23日支付了23400元。至此，被告迟延16天支付进度款产生的违约金为16000元（按照合同20.2.2条的约定计算）。后来进行了系统运行，按合同约定被告应当支付第三笔工程款200369元及中途因业主原因把己经按照施工图纸安装好的灯具拆下来安装到另外位置增加费用5364元和改变原来施工方案增加的费用27312元，但因被告拒不支付，同时因外瓷砖未粘贴，致使原告无法施工，故经被告同意进行停工，但被告直至今日,被告对所欠的工程款等费用拒不支付,故为了维护合法权益，特根据我国《民事诉讼法》第119条向贵院起诉，请依法判决。

本诉被告三正公司辩称，一、因亮彩公司自身延期交货及业主到款时间问题，致使三正公司于5月12日才开始陆续支付进度款，亮彩公司无权要求三正公司承担该部分的违约金。1、按合同第4.2条约定，三正公司付243489元进度款需同时满足亮彩公司主要材料进场及开发商款项到位两个必要的前提条件；2、业主于2019年5月11日才向三正公司支付相关进度款；3、亮彩公司的主要材料并未按合同约定于2019年4月28日到场，三正公司根据亮彩公司材料到场的实际情况进行的付款，并无违约产生；4、亮彩公司无证据证明业主实际付款时间及其主要材料的进场时间，应承担对其不利的法律后果。以上足以认定，三正公司在履行合同过程中不存在违约行为，亮彩公司应无权要求三正公司支付逾期付第二笔进度款的违约金。二、亮彩公司材料进场后并未按约履行合同，期间还两次无故停工，工程最终是由三正公司自行请人施工完成，亮彩公司无权主张结算余下的工程款。1、按合同第20.1.3条约定，亮彩公司无故停工，三正公司有权解除合同，更换新的施工队，亮彩公司不得阻扰，自三正公司发出书面通知起即日离场。由此造成的工期延误及经济损失由亮彩公司承担，并不予结算工程款；2、据亮彩公司《起诉状》所述，其在2019年5月7日至12日停工，本答辩第一点己述，停工前三正公司无任何违约行为发生，故亮彩公司该停工行为未经三正公司许可，亦无任何事实和法律依据，属严重违反合同约定；3、亮彩公司于2019年5月24日出具的《说明函》及《甩项竣工协议书》，亦能证明其在当天工程尚未完工的状态下，亮彩公司即己经违约终止施工，并违反合同约定单方要求解除合同。以上足以认定，亮彩公司未能按约定履行施工义务，应当无权要求三正公司支付余下工程款。三、从亮彩公司补充证据二可以看出，亮彩公司供应到现场的原材料是不符合双方约定的质量，亮彩公司遗留的原材料可以得知其在项目施工过程中有以次充好的情况，推定其施工工程质量不合格，按照原被告核对无误的公证书记载的遗留的原材料清单可以得知，按照合同约定亮彩公司应当提供3*1.5平方厘米的铜芯电缆，但亮彩公司离场后现场遗留了1100米的2*1.5平方厘米的铜芯电缆，该电缆在合同中是没有的，此外，亮彩公司应当提供48瓦的洗墙灯，但亮彩公司离场后现场遗留了305个24瓦的洗墙灯，9个36瓦的洗墙灯，以及5个不明规格型号的洗墙灯，这些型号规格的洗墙灯在合同中都是没有约定的。在亮彩公司离场后三正公司只能自行聘请专业人员并采购原材料继续施工，由于三正公司对该项工程并不专业导致项目直到2020年5月初才竣工验收完成，在三正公司自行施工的过程中也存在对亮彩公司所施工内容修复或更换的行为。亮彩公司在其离场后一年多的时间从来没有向三正公司主张过剩余的工程款，在得知项目经竣工验收后又直接到法院起诉三正公司索取剩余的工程款，这种行为显然是不符合常理的，亮彩公司将工程施工到一半便找理由撤出现场，将没有完工的项目扔给三正公司，在三正公司自己将项目做完并通过验收后又起诉三正公司，主张工程款，可以看出亮彩公司根本没有把精力放在做好项目上，而是精心于研究法律漏洞索取本不应该属于他们的利益。三正公司认为，即便本案涉及工程转包，亮彩公司也应当遵守诚实信用原则将工程按质按量做好，亮彩公司的上述行为不应得到法律支持。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释，关于合同无效后实际施工人主张工程款的规定有明确的前提是必须工程竣工验收合格，实际施工人才有权利主张工程款。所以从立法本意上讲，人民法院不应支持中途擅自甩项的行为。在施工合同无效的情况下，亮彩公司如果没有证据证明其已经施工完成的部分的具体金额，以及该部分工程是合格的，则没有权力向三正公司主张任何的工程款，甚至包括三正公司已经支付的工程款，对该部分款项亮彩公司有义务予以返还。由本案事实可知，亮彩公司没有完成工程量前提下离场，施工内容实际上是由三正公司自行完成并通过了第三人的竣工验收，而关于亮彩公司遗留在项目现场的原材料，三正公司认为，由于亮彩公司离场后，施工合同没有继续履行，所以亮彩公司应将其原材料全部撤离现场，该部分原材料不应纳入本案审理范围。亮彩公司如认为三正公司有使用其原材料或损毁原材料的行为可以另按不当得利或侵权责任纠纷向三正公司主张权利。亮彩公司主张迟延支付进度款没有法律依据，并且违约金的计算标准明显过高，请法院依法调低。

反诉原告三正公司向本院提出反诉请求：1、判决确认《筑路·新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》于2019年8月2日解除；2、判令亮彩公司向三正公司退还工程款324077.78元；3、本案诉讼费用由亮彩公司承担。事实与理由：2019年4月16日，三正公司与亮彩公司签订《筑路·新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》，约定亮彩公司负责承担筑路?新湖湾1#、2#、3#、4#、5#楼住宅、裙楼、钟楼液晶亮化供货（含辅料）、安装、调试、验收及售后服务，合同工期为25天，自亮彩公司收到预付款之日起算。合同为固定总价合同，约定的合同价款为572483元（其中原材料总价款为415270.35元），按合同约定，三正公司于合同签订后且开发商款项到位即向亮彩公司付预付款10万元；2019年4月28日前主要材料全部到场且开发商款项到位，三正公司在2日内向亮彩公司支付至工程款的60%即243489元；2019年5月15日前所有工程竣工后整套系统试运行，5月16日需完成验收，验收当日开发商款项到位，三正公司支付至工程款的95%即200369元；两年质保期满且双方不存在争议，三正公司在开发商款项到位后3日内向亮彩公司支付余下5%的质保金即28624元。合同签订后，三正公司在2019年4月16日向亮彩公司支付10万元工程预付款。后因亮彩公司的主要材料未能如期在4月28日前到场，而是在2019年5月10日后才陆续到场，三正公司依据其主要材料的到场情况，于2019年5月12日、15日、23日分别支付10万元、12万元及2.34万元。材料到场后，三正公司检查发现亮彩公司的材料不合格，且均没有附带合同第五条约定的合格证明或质量检测报告，故通知其对不合格部分的材料立即进行调换、补充相关证件并加紧施工，但亮彩公司却再次无故停工，并向三正公司发来一份《说明函》，要求甩项并令三正公司自行施工，三正公司并未接受其甩项并作项目结算的要求，而是要求亮彩公司继续履行合同，并在2019年6月25日、27日多次催促其派人前来施工，亮彩公司均未予以明确答复，无奈之下，三正公司在2019年8月1日向亮彩公司公证送达解除合同通知，亮彩公司于2019年8月2日签收。后三正公司自行聘请劳务班组就现场的原材料进行了安装施工，工程目前己完工但仍处于验收流程中。项目完工后，三正公司在试运行中发现由亮彩公司供应的己安装完成的原材料多数均产生质量问题，经三正公司对尚存未使用的原材料进行检查发现均是质量不合格的产品，故亮彩公司所施工的工程在事实上是不可能顺利竣工验收的，故亮彩公司应向三正公司返还已收取的全部工程款。综上，为维护三正公司合法权益，特提起反诉，望判如所请。

反诉被告亮彩公司辩称，1、亮彩公司认为三正公司的反诉没有事实和法律依据，三正公司称亮彩公司主要原材料在2019年4月28日没有按时进场，在2019年5月10日后才陆续到场，与事实不符。从亮彩公司提供的补充证据二里面材料到货验收单所显示的验收时间是在2019年4月26日，也就是说2019年4月26日前本工程约定的主要材料已经是全部进场且经过验收合格。另外，从汇展公司提供的网上银行电子回单及施工合同的条款约定，本案三正公司在2019年5月10日已经收到第二笔进度款，根据三正公司与汇展公司签订的施工合同上约定该笔进度款是在本工程主要材料进场后两个工作日内支付的，三正公司在2019年5月10日已经收到该笔进度款，说明本案工程主要材料在5月10日之前就已经全部进场，这与三正公司在反诉状中称主要材料在5月10日后才陆续进场是相互矛盾的；2、三正公司称亮彩公司材料不合格，通知亮彩公司对不合格部分进行调整、更换及补充证件没有事实依据，在亮彩公司提交的材料到货验收单上并无反映，三正公司也没有提供任何证据显示其通过任何途径向亮彩公司主张过材料不合格的问题。同时，亮彩公司已提交了产品检测和产品合格证证明亮彩公司提供的材料均是质量合格的产品，不存在质量问题；3、三正公司称剩余在现场的材料不应纳入本案审理范围没有事实和法律依据，现场剩余材料是亮彩公司根据与三正公司签订的合同提供的，进场时材料到货清单也都是经过验收合格，至于在中途由于开发商原因部分变更了工程方案，导致部分材料剩余及开发商外墙瓷砖未贴等原因导致后续工程无法进行。亮彩公司根据与三正公司签订的合同20.2条、13.4A、C条的规定停工，都是有法律依据的。因此三正公司的反诉没有任何事实和法律依据，应驳回其全部诉讼请求。

第三人汇展公司述称，汇展公司是与三正公司签订建筑工程施工合同，对原、被告之间的合同以及施工的情况并不知情，也未同意三正公司将工程转包给亮彩公司。汇展公司与三正公司签订的施工合同约定，双方结算方式是包干总价785613.92元，约定了两年质保期，汇展公司已经依照合同约定按期支付了所有的工程款。由于本案双方未对汇展公司有任何请求，双方的纠纷由人民法院依法处理，但未经汇展公司书面同意或明确确认的有关事实，特别是原、被告双方的约定，不能增加汇展公司的法律义务。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：

2019年4月11日，汇展公司（甲方）与三正公司（乙方）签订《筑路?新湖湾-亮化工程施工合同》，约定汇展公司为发包人。三正公司为承包人，由三正公司承包汇展公司工程名称为筑路?新湖湾的亮化工程。合同约定工期为35天，从收到预付款之日算起。约定本合同为固定包干合同，含税总价包干总价为785613.92元。付款方式为：合同签订之日，汇展公司支付三正公司指定公司账户工程款的20%预付款157122.78元；主要材料全部到场，汇展公司2天内另外支付至工程款的60%，共人民币314245.57元；亮化工程竣工2天内完成工程验收，但验收后汇展公司市电接通后，三正公司必须负责接通市电，验收当日汇展公司向三正公司指定账户支付至工程款总额的95%,共人民币274964.87元；2年质保期满，经双方确认不存在异议，3日内汇展公司支付工程款的5%,共人民币39280.7元。合同还约定汇展公司驻工地代表为王兴文，三正公司驻工地代表为王飞。工程建设过程中不允许更换项目代表及项目技术人员，在本合同履行过程中，非经汇展公司书面同意，不得擅自变更，否则，汇展公司有权解除合同，并追偿由此给汇展公司造成的损失。合同还约定了双方的其他权利和义务及相关违约责任。合同附件为《单位工程招标控制价汇总表》1页、《分部分项工程量与清单计价表》6页、《措施项目清单计价表》2页、《人材机汇总表》2页。

三正公司与汇展公司签订上述合同后，尚未动工便于2019年4月16日与亮彩公司签订了《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》，由三正公司将其承包的上述筑路?新湖湾的亮化工程转包给亮彩公司。该合同约定工期为25天，从收到预付款之日算起。合同约定本合同为固定总价合同，合同总造价为572483元。付款方式为：合同签订后开发商款项到位，三正公司支付亮彩公司指定公司账户工程款的预付款人民币100000元；2019年4月28日前且主要材料全部到场，开发商款项到位，三正公司2天内向亮彩公司支付至工程款的60%进度款243489元；2019年5月15日前所有亮化工程竣工后整套系统试运行，5月16日前完成验收，验收当日开发商款项到位，三正公司向亮彩公司指定账户支付至工程款的95%即200369元。二年质保期满，经双方确认不存在异议，开发商款项到位，3日内三正公司支付本合同金额总额的5%至亮彩公司指定帐户，即28624元。合同还约定，甲方驻工地代表为王兴文；乙方驻工地代表为刘文勇。争议解决方式约定双方发生争议时，应通过友好协商解决在执行合同中所发生的异议，如果协商不能解决问题，甲乙双方应向工程所在地人民法院起诉，败诉方承担对方律师代理费、差旅费和诉讼费用。合同还约定了双方的其他权利和义务及相关违约责任。合同附件为《单位工程招标控制价汇总表》1页、《分部分项工程量与清单计价表》6页、《措施项目清单计价表》2页、《人材机汇总表》2页。

合同签订后，亮彩公司于2019年4月16日开始施工，2019年5月7日至2019年5月12日期间停工。2019年5月24日，亮彩公司停工撤场。双方确认亮彩公司撤场时涉案三正公司与亮彩公司签订的涉案《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》尚未履行完毕，双方亦未就亮彩公司已完成的工程进行结算。亮彩公司撤场后，三正公司于2019年8月底自行继续进行施工，至2020年5月初整个亮化工程施工完毕。汇展公司与三正公司均确认涉案亮化工程已于2020年5月8日交付使用。

汇展公司于2019年4月16日向三正公司转账支付涉案工程预付款157122.78元，于2019年5月10日向三正公司转账支付涉案工程预付款314245.57元，于2020年8月6日向三正公司支付涉案工程尾款274964.87元。以上汇展公司已按合同约定向三正公司支付涉案工程款，不存在拖欠。三正公司于2019年4月19日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款100000元，于2019年5月12日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款100000元，于2019年5月15日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款120000元，于2019年5月23日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款23400元，以上三正公司向亮彩公司支付的工程款合计343400元。

亮彩公司和三正公司双方确认亮彩公司撤场后尚遗留部分原材料在涉案工地，但双方于庭审中对遗留在涉案工地的原材料有争议，亮彩公司提出无法确认三正公司所列的原材料是否亮彩公司用于施工的原材料。本案在审理过程中，三正公司向本院提交《司法鉴定申请书》，申请对亮彩公司遗留在涉案工地的原材料质量是否符合《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》约定标准进行鉴定，以证实亮彩公司提供的材料存在质量问题。亮彩公司表示不同意鉴定。

本院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系及合同效力问题。汇展公司与三正公司于2019年4月11日签订的《筑路?新湖湾-亮化工程施工合同》明确约定了汇展公司为涉案筑路?新湖湾的亮化工程的发包方，三正公司为承包方，并约定了双方的权利和义务，应认定汇展公司与三正公司之间存在建设工程承发包关系。双方签订的《筑路?新湖湾-亮化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。三正公司与汇展公司签订《筑路?新湖湾-亮化工程施工合同》后即于2019年4月16日与亮彩公司签订《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》，将其承包的涉案全部工程以低价承包给亮彩公司，且该行为未经发包方汇展公司同意，故应认定三正公司与亮彩公司之间为非法转包关系，三正公司与亮彩公司签订的《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。

二、关于三正公司提出的合同解除问题。因三正公司与亮彩公司签订的《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》无效，该合同自始无效，故不存在合同解除问题。三正公司请求确认《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》于2019年8月2日解除的反诉请求于法无据，本院不予支持。

三、关于工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，根据该法律规定，亮彩公司主张涉案工程的工程款，前提系其承建的工程经竣工验收合格。根据本案查明的事实，亮彩公司并未全部完成涉案工程，而是中途停工撤场，涉案亮化工程是亮彩公司撤场后三正公司继续施工完成的。故涉案工程为亮彩公司与三正公司共同完成，且已经验收合格并交付使用，三正公司已向总发包方汇展公司收取了全部应收的工程款。目前本案证据不能证实亮彩公司施工的工程存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，三正公司应与亮彩公司就双方共同完成的涉案工程进行结算，以确定双方各应得的工程款。目前本案证据不能证明亮彩公司撤场前已与三正公司就其已完成的工程进行结算并经三正公司确认其应得的工程款，故亮彩公司于本案请求三正公司支付其工程款等费用249045元及利息的诉讼请求和三正公司请求亮彩公司退还工程款324077.78元的反诉请求，均证据不足，本院不予支持。双方可待结算后另行主张权利。

四、关于亮彩公司和三正公司均要求对方赔偿律师费损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”和第五十八条的规定，涉案三正公司与亮彩公司签订的《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》无效，双方均有过借，故双方为本案诉讼所产生的律师费损失应各自承担。亮彩公司和三正公司均要求对方赔偿律师费损失，本院不予支持。

五、关于三正公司申请鉴定的问题。本院认为，因亮彩公司与三正公司双方对遗留在涉案工地的原材料有争议，且对未用于工程施工的材料进行鉴定与本案待证事实并无关联，故对三正公司的鉴定申请，本院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）深圳市亮彩机电产品有限公司的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）深圳市三正安视科技有限公司的反诉请求。

本诉受理费5444.44元，由原告（反诉被告）深圳市亮彩机电产品有限公司负担；反诉受理费3080.58元，由被告（反诉原告）深圳市三正安视科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。

审　判　长　　李洁梅

人民陪审员　　李　胜

人民陪审员　　杨伟志

二〇二〇年十二月二十五日

法官　助理　　梁慧玲

书　记　员　　符颖珊