深圳市亮彩机电产品有限公司、深圳市三正安视科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤09民终993号

上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市亮彩机电产品有限公司，住所：广东省深圳市宝安区石岩街道石新社区塘头大道196号宝安中小企业孵化中心A座8楼811—816，统一社会信用代码：91440300069293737K。

法定代表人：刘文勇，总经理。

委托诉讼代理人：金彩华，广东公勤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市三正安视科技有限公司，住所：广东省深圳市龙华区大浪街道高峰社区华荣路33号亿康商务大厦A栋13208，统一社会信用代码：91440300582709596F。

法定代表人：吴成兵，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：苏喜，湖南芙蓉（深圳）律师事务所律师。

原审第三人：茂名市汇展房地产有限公司，住所：广东省茂名市电白区南方商业城向洋大道88号(水东镇工业大道银波大厦)，统一社会信用代码：914409046752155799。

法定代表人：杨振波，董事长。

委托诉讼代理人：朱忠实，广东前瞻律师事务所律师。

上诉人深圳市亮彩机电产品有限公司（以下简称：亮彩公司）因与被上诉人深圳市三正安视科技有限公司（以下简称：三正公司）、原审第三人茂名市汇展房地产有限公司（以下简称：汇展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初2914号民事判决（以下简称：一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

亮彩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；依法改判三正公司支付亮彩公司工程款等费用共计174320元，并支付欠款所产生的利息至还清欠款之日止（按照年利率6%从2019年5月16日起计算）或者将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由三正公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一）本案汇展公司应当知道涉案工程转包的事实，亮彩公司与三正公司签订的合同编号为：SZLC-XHW20190×××的《筑路.新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》合法有效。首先，虽然亮彩公司与汇展公司之间未签订任何合同，但是根据庭审查明情况，在施工现场，亮彩公司均是直接与汇展公司在场员工进行对接，该事实亮彩公司提供的补充证据2材料到货验货单可以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（四）项，根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实之规定，汇展公司应当知道该转包事实，且在亮彩公司施工期间未提出任异议，依法应当视为默认同意该转包事实。其次，亮彩公司与三正公司是自愿签订该合同，根据亮彩公司提供的证据1、4，亮彩公司作为转包合同的承包方，工程实际施工人，完全具备施工资质，该合同没有损害汇展公司及国家集体利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同合法有效。一审认定该转包行为未经发包方汇展公司同意，为非法转包关系，认定《筑路.新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》为无效合同，是认定事实错误。二、亮彩公司诉求具有事实和法律依据，依法应当支持。（一）虽然亮彩公司与三正公司至今尚未正式结算，但是亮彩公司已经完成的工程量是可以确定的，具体如下：根据亮彩公司提供的补充证据11、12，三正公司提供的反诉证据2材料5可以确定工程量完成情况及定价的情况如下：未产生安装费部分：1.132套壁灯未安装，每套安装费为45元，合计安装费为5940元；2.1200m3*4mm2电缆未安装，每m安装费为5元，合计安装费为6000元；3.600m3*1.5mm2电缆未安装海m安装费为3元，合计安装费为2280元;4.2800mRV6mm2铜软线未安装，每m安装费为3元，合计安装费为8400元；5.1000m2*1.5mm2护套线未安装，每m安装费为2元，合计安装费为2000元。综上可知，由于施工方案修改，现场未安装的灯具、材料的安装费合计24620元。因变更施工方案，乙方增加人工费5364元（66套投光灯1，每套拆卸费用54元，18套投光灯3，每套拆卸费用100元），增加钟楼新方案费用27312元，共计增加全部费用为32676元。截至亮彩公司2019年5月24日撤场时，因1号楼、5号楼的裙楼瓷砖没有贴及钟楼地面工程未完工，亮彩公司未完成工程量及费用如下：1.70套LED洗墙灯未安装，材料单价为65元每套，安装费单价为45元每套，合计材料费、安装费共计7700元；2.16套LED地埋灯未安装，材料单价为320元每套，安装费单价为100元每套，合计材料费、安装费共计6720元；3.14台开关电源未安装，材料单价为210元每台，安装费单价为50元每台，合计材料费、安装费共计3640元；……合计材料费安装费共计34105元。综上，结合涉案《筑路.新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》4.3条约定2019年5月15日前所有亮化工程竣工后，整套系试运行，5月16日前完全验收，验收当日开发商款项到位，甲方向乙方指定账户支付到工程款95%即200369元。亮彩公司按照约定完成现场可以完成的全部工程量，于2019年5月24日撤场时，三正公司应支付亮彩公司的原进度款为200369元，按照完工量实际尚需支付工程款为200369元（原验收应付进度款）＋5364元（变更方案拆卸款）+27312（钟楼变更方案增加款）－24620元（未产生安装费）－34105元（甩项工程款）＝174320元。本案中，涉案工程已经竣工并验收合格，三正公司也从汇展公司处取得全部承包工程款，亮彩公司与三正公司之间虽未正式结算，但是根据现有证据可以确定按照亮彩公司撤场时的完工量计算，三正公司尚需支付亮彩公司174320元。且亮彩公司在离场时已经将涉案工程结算依据及结果（即三正公司提供的反诉证据材料五）均发给三正公司，仅是由于三正公司耍无赖，对该份结算依据及结果没有提出任何异议，也不肯签字确认，便驳回亮彩公司的诉讼请求明显违背了《中华人民共和国民法总则》的公平原则。（二）三正公司未按约定支付工程进度款，依法应承担违约责任。根据亮彩公司提供的补充证据13可以证明三正公司迟延支付工程进度款，三正公司的行为已经违反了涉案《筑路.新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》4.5条、20.2条的约定如果甲方不能按合同约定支付乙方预付款、进度款及质保金，乙方有权停止正在进行的工程施工，有权终止已经验收的工程的运行，甲方承担由此给乙方造成的工期延期和相关一切经济损失等内容的规定，依法应当承担违约责任。综上，亮彩公司在本案中的确已经完成绝大部分工程，按照已经完成的实际工程量，三正公司尚需支付亮彩公司工程款为174320元，且未完成部分工程主要责任不在亮彩公司，请求法院查明事实，根据公平原则，支持亮彩公司的上诉请求。

三正公司辩称：（一）关于亮彩公司提出的合同效力问题，三正公司同意一审判决本院认为部分第一点内容，亮彩公司上诉主张汇展公司对此转包知情故合同应当有效的意见，根据合同法第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，无论发包人对转包事实是否同意或者知情，建设工程的转包均是违法，签订的合同都是无效合同，故亮彩公司主张的合同有效的理由不成立。（二）根据现有的证据，亮彩公司退场之前已经完成了工程量，亮彩公司主张可依据其补充证据11.12，也即三正公司提出的反诉证据5推算出亮彩公司已经完成了工程量，三正公司对此不予认可。因为三正公司从未认可亮彩公司单方制作的该两份文件，在收到该两份文件后并没有盖章确认，在一审时，三正公司仅认可了亮彩公司在退场前确实向三正公司出示了该两份文件的事实，三正公司在一审出示该两份证据的目的仅仅在于证明是因为亮彩公司的原因违约解除合同，并没有认可该两份文件中载明的工程量的内容，故该两份文件不能作为本案认定事实的证据，故亮彩公司上诉状中所载明的第二点内容也不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

汇展公司述称：汇展公司是与三正公司签订了施工合同，也已经按照约定支付了全部价款，有关事实与诉求由人民法院依法处理。本案的亮彩公司与三正公司的有关事实或者约定不能增加汇展公司的法律义务。

亮彩公司向一审法院起诉请求：1.判令三正公司支付亮彩公司工程款等费用共计249045元，并支付欠款所产生的利息至还清欠款之日止(按照年利率6%暂计至2020年7月20日共计430天利息为17250.30元)；2.判令三正公司向亮彩公司支付律师代理费10000元；3.本案的诉讼费用、差旅费由三正公司承担。

三正公司反诉请求：1.判决确认《筑路·新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》于2019年8月2日解除；2.判令亮彩公司向三正公司退还工程款324077.78元；3.本案诉讼费用由亮彩公司承担。

一审法院认定事实：2019年4月11日，汇展公司(甲方)与三正公司(乙方)签订《筑路·新湖湾-亮化工程施工合同》，约定汇展公司为发包人。三正公司为承包人，由三正公司承包汇展公司工程名称为筑路·新湖湾的亮化工程。合同约定工期为35天，从收到预付款之日算起。约定本合同为固定包干合同，含税总价包干总价为785613.92元。付款方式为：合同签订之日，汇展公司支付三正公司指定公司账户工程款的20%预付款157122.78元；主要材料全部到场，汇展公司2天内另外支付至工程款的60%，共人民币314245.57元；亮化工程竣工2天内完成工程验收，但验收后汇展公司市电接通后，三正公司必须负责接通市电，验收当日汇展公司向三正公司指定账户支付至工程款总额的95%，共人民币274964.87元；2年质保期满，经双方确认不存在异议，3日内汇展公司支付工程款的5%，共人民币39280.7元。合同还约定汇展公司驻工地代表为王兴文，三正公司驻工地代表为王飞。工程建设过程中不允许更换项目代表及项目技术人员，在本合同履行过程中，非经汇展公司书面同意，不得擅自变更，否则，汇展公司有权解除合同，并追偿由此给汇展公司造成的损失。合同还约定了双方的其他权利和义务及相关违约责任。合同附件为《单位工程招标控制价汇总表》1页、《分部分项工程量与清单计价表》6页、《措施项目清单计价表》2页、《人材机汇总表》2页。

三正公司与汇展公司签订上述合同后，尚未动工便于2019年4月16日与亮彩公司签订了《筑路·新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》，由三正公司将其承包的上述筑路?新湖湾的亮化工程转包给亮彩公司。该合同约定工期为25天，从收到预付款之日算起。合同约定本合同为固定总价合同，合同总造价为572483元。付款方式为：合同签订后开发商款项到位，三正公司支付亮彩公司指定公司账户工程款的预付款人民币100000元；2019年4月28日前且主要材料全部到场，开发商款项到位，三正公司2天内向亮彩公司支付至工程款的60%进度款243489元；2019年5月15日前所有亮化工程竣工后整套系统试运行，5月16日前完成验收，验收当日开发商款项到位，三正公司向亮彩公司指定账户支付至工程款的95%即200369元。二年质保期满，经双方确认不存在异议，开发商款项到位，3日内三正公司支付本合同金额总额的5%至亮彩公司指定账户，即28624元。合同还约定，甲方驻工地代表为王兴文；乙方驻工地代表为刘文勇。争议解决方式约定双方发生争议时，应通过友好协商解决在执行合同中所发生的异议，如果协商不能解决问题，甲乙双方应向工程所在地人民法院起诉，败诉方承担对方律师代理费、差旅费和诉讼费用。合同还约定了双方的其他权利和义务及相关违约责任。合同附件为《单位工程招标控制价汇总表》1页、《分部分项工程量与清单计价表》6页、《措施项目清单计价表》2页、《人材机汇总表》2页。

合同签订后，亮彩公司于2019年4月16日开始施工，2019年5月7日至2019年5月12日期间停工。2019年5月24日，亮彩公司停工撤场。双方确认亮彩公司撤场时涉案三正公司与亮彩公司签订的涉案《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》尚未履行完毕，双方亦未就亮彩公司已完成的工程进行结算。亮彩公司撤场后，三正公司于2019年8月底自行继续进行施工，至2020年5月初整个亮化工程施工完毕。汇展公司与三正公司均确认涉案亮化工程已于2020年5月8日交付使用。

汇展公司于2019年4月16日向三正公司转账支付涉案工程预付款157122.78元，于2019年5月10日向三正公司转账支付涉案工程预付款314245.57元，于2020年8月6日向三正公司支付涉案工程尾款274964.87元。以上汇展公司已按合同约定向三正公司支付涉案工程款，不存在拖欠。三正公司于2019年4月19日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款100000元，于2019年5月12日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款100000元，于2019年5月15日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款120000元，于2019年5月23日向亮彩公司转账支付涉案工程预付款23400元，以上三正公司向亮彩公司支付的工程款合计343400元。

亮彩公司和三正公司双方确认亮彩公司撤场后尚遗留部分原材料在涉案工地，但双方于庭审中对遗留在涉案工地的原材料有争议，亮彩公司提出无法确认三正公司所列的原材料是否亮彩公司用于施工的原材料。本案在审理过程中，三正公司向一审法院提交《司法鉴定申请书》，申请对亮彩公司遗留在涉案工地的原材料质量是否符合《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》约定标准进行鉴定，以证实亮彩公司提供的材料存在质量问题。亮彩公司表示不同意鉴定。

一审法院认为：一、关于本案当事人之间的法律关系及合同效力问题。汇展公司与三正公司于2019年4月11日签订的《筑路·新湖湾-亮化工程施工合同》明确约定了汇展公司为涉案筑路?新湖湾的亮化工程的发包方，三正公司为承包方，并约定了双方的权利和义务，应认定汇展公司与三正公司之间存在建设工程承发包关系。双方签订的《筑路新湖湾-亮化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，双方应严格履行。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。三正公司与汇展公司签订《筑路新湖湾-亮化工程施工合同》后即于2019年4月16日与亮彩公司签订《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》，将其承包的涉案全部工程以低价承包给亮彩公司，且该行为未经发包方汇展公司同意，故应认定三正公司与亮彩公司之间为非法转包关系，三正公司与亮彩公司签订的《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》因违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。

二、关于三正公司提出的合同解除问题。因三正公司与亮彩公司签订的《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》无效，该合同自始无效，故不存在合同解除问题。三正公司请求确认《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》于2019年8月2日解除的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。

三、关于工程款及利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该法律规定，亮彩公司主张涉案工程的工程款，前提系其承建的工程经竣工验收合格。根据本案查明的事实，亮彩公司并未全部完成涉案工程，而是中途停工撤场，涉案亮化工程是亮彩公司撤场后三正公司继续施工完成的。故涉案工程为亮彩公司与三正公司共同完成，且已经验收合格并交付使用，三正公司已向总发包方汇展公司收取了全部应收的工程款。目前本案证据不能证实亮彩公司施工的工程存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，三正公司应与亮彩公司就双方共同完成的涉案工程进行结算，以确定双方各应得的工程款。目前本案证据不能证明亮彩公司撤场前已与三正公司就其已完成的工程进行结算并经三正公司确认其应得的工程款，故亮彩公司于本案请求三正公司支付其工程款等费用249045元及利息的诉讼请求和三正公司请求亮彩公司退还工程款324077.78元的反诉请求，均证据不足，一审法院不予支持。双方可待结算后另行主张权利。

四、关于亮彩公司和三正公司均要求对方赔偿律师费损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”和第五十八条的规定，涉案三正公司与亮彩公司签订的《筑路?新湖湾建筑照明亮化工程施工合同》无效，双方均有过错，故双方为本案诉讼所产生的律师费损失应各自承担。亮彩公司和三正公司均要求对方赔偿律师费损失，一审法院不予支持。

五、关于三正公司申请鉴定的问题。一审法院认为，因亮彩公司与三正公司双方对遗留在涉案工地的原材料有争议，且对未用于工程施工的材料进行鉴定与本案待证事实并无关联，故对三正公司的鉴定申请，一审法院不予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：亮彩公司要求三正公司支付工程款174320元及该款利息是否可以得到支持。

根据查明的事实，亮彩公司没有完成全部涉案工程，其中途停工撤场，在亮彩公司撤场后，涉案工程由三正公司继续施工完成，并已经交付给汇展公司使用，由于亮彩公司未就其完成的工程与三正公司进行结算，导致无法确定亮彩公司实际完成工程的工程价款，一审法院认为本案可待亮彩公司与汇展公司结算后另行主张权利，并无不当。亮彩公司要求三正公司支付工程款174320元及该款利息的依据不足，本院不予支持。

综上所述，亮彩公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3786.4元，由深圳市亮彩机电产品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎湛红

审 判 员　张书铭

审 判 员　江剑兵

二〇二一年八月六日

法官助理　郑富华

书 记 员　汤智磊

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”