某某太与福建旗山园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

福建省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）闽民申36号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：**太，男，1955年10月11日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：林伟，福建亚太天正律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建旗山园林绿化工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇黎明村大凤45号。

法定代表人：陈强，该公司总经理。

第三人：南昌金嘉房地产开发有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区海棠路255号。

法定代表人：梁敬建，该公司总经理。

再审申请人**太因与被申请人福建旗山园林绿化工程有限公司（以下简称旗山公司）、第三人南昌金嘉房地产开发有限公司（以下简称金嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民终字第1310号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

**太申请再审称，（一）一、二审法院适用**太与旗山公司于2008年5月20日所签订的《班组承包协议》进行结算工程款错误。**太与旗山公司先后签订两份《班组承包协议》，即2008年5月20日《班组承包协议》与2008年6月16日《班组承包协议》。旗山公司应按照2008年6月16日《班组承包协议》履行支付工程款的义务。2008年6月16日的协议已取代了2008年5月20日的协议，两份协议并不是简单的条款变更，而是协议的重新签订。事实上，**太已经按照2008年6月16日协议的约定支付了10万元的保证金，故2008年6月16日《班组承包协议》已生效。

（二）一、二审法院认定本案《南昌金嘉名筑一期景观工程结算书》（以下简称《结算书》）对**太与旗山公司之间无约束力错误。《结算书》是**太与旗山公司双方共同确认的**太完成的工程量及总价（包括第三人金嘉公司确认及未确认的部分），是双方进行结算及报给第三人金嘉公司结算之用。该《结算书》中工程量及总价是由旗山公司根据相关的工程材料编制的，而非**太编制。**太对所增加的工程量已经完成举证。

（三）一、二审法院追加第三人错误。**太起诉旗山公司要求支付工程款符合法律规定，但一审法院在未向**太进行释明的情况下，追加金嘉公司作为第三人错误。

（四）**太不应承担工程的修复费用。旗山公司主张的修复费用在**太的工程款中扣除，其依法应提出反诉，**太于2008年12月已完成案涉工程，旗山公司的修复费用已超过了质量保修期，且主张的修复费用为11759元，是没有依据的。

综上，请求依法对本案进行再审并改判支持**太的诉讼请求。

被申请人旗山公司提交意见称，**太的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

本院经审查认为，（一）关于2008年5月20日《班组承包协议》与2008年6月16日《班组承包协议》的效力认定问题。2008年6月16日《班组承包协议》第十二条约定，“本协议一式五份，甲方（旗山公司）三份，乙方（**太）二份。经双方签字盖章并收到乙方交付的保证金贰拾万元人民币后正式生效”。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”，2008年6月16日《班组承包协议》属于附条件生效的合同，根据本案现有证据无法证实**太已缴纳20万元保证金或者该协议内容经双方口头协议变更为缴纳保证金10万元，**太对此应承担举证不能的不利后果，故2008年6月16日《班组承包协议》并未生效，一、二审法院以2008年5月20日《班组承包协议》作为本案认定事实的依据，并无不当。（二）关于《结算书》是否能作为本案增加工程款依据的问题。2008年5月20日《班组承包协议》约定“承包方式：执行包工、包料”、“在施工过程中如有变动，甲方（旗山公司）应及时书面通知乙方（**太），工程量及单价经协商报业主确认后方可施工”，故《结算书》虽有旗山公司的盖章，但该《结算书》并未经业主审核确认，旗山公司主张其在《结算书》上盖章仅是配合**太向业主递交增加工程量的材料所办理的手续，该主张符合常理。《结算书》并不能代表案涉工程实际增加的工程量，**太也并未提供其他关于增加工程量的证据，一、二审法院告知**太可在收集证据后再行主张，亦无不当。此外，一审法院为了查清事实，将金嘉公司追加作为本案第三人，未违反法律的规定。一、二审判决并没有扣减工程款修复费用，**太的该项主张超越本案审理范围，本院不予审查。

综上所述，**太的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**太的再审申请。

审　判　长　　李为民

审　判　员　　黄卉靓

代理审判员　　刘洁君

二〇一六年九月三十日

书　记　员　　何必林