福建省佳鑫建设工程有限公司、福建云端企业管理有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽01民终9083号

上诉人（原审原告）：福建省佳鑫建设工程有限公司，住所地福建省惠安县洛阳镇云庄村新村128号，统一社会信用代码91350500766178291H。

法定代表人：林炳贵，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张梦洋，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘豪达，福建天衡联合（泉州）律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***端企业管理有限公司，住所地福州市晋安区王庄街道福新中路89号和声工商大厦8层14室03，统一社会信用代码913501113376317058。

法定代表人：余真发，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈锦水、李贵娇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谢素云，女，1989年12月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：陈锦水、李贵娇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。

上诉人福建省佳鑫建设工程有限公司（以下简称佳鑫公司）因与上诉人***端企业管理有限公司（以下简称云端公司）、谢素云服务合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人佳鑫公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项，改判为云端公司应于判决生效之日起十日内返还另一倍定金10万元并支付违约金（以本金488000元为基数，自2019年1月31日起按照月利率2%标准计至实际还款之日止）；2.撤销原审民事判决第二项，改判为谢素云对上述债务承担连带清偿责任；3.判令由云端公司、谢素云承担本案的上诉费。事实和理由：一、对于案涉《借条》，佳鑫公司认为:1.该份《借条》是云端公司、谢素云共同出具给佳鑫公司持有的，至少谢素云对该份《借条》的内容是知悉、认可的。不可否认，该份《借条》存在形式上的瑕疵即缺少云端公司的签章，但缺少签章不等同于缺少意思表示，云端公司与谢素云在人格上存在高度的一致性、混同性。在出具案涉《借条》时，谢素云是云端公司的唯一股东、法定代表人；在案涉纠纷存续过程中，佳鑫公司支付给云端公司的第三笔费用是应云端公司的要求直接汇给谢素云的。《借条》签订后归还的10万元款项是谢素云账户转出的。云端公司与谢素云人格上高度的一致性、混同性足以弥补该份《借条》存在的形式瑕疵，该份《借条》应被认定为云端公司与谢素云共同出具给佳鑫公司的。2.该份《借条》与案涉《客询服务协议》有关但又独立于协议，该份《借条》是云端公司与谢素云对于协议解除后承担何种责任、如何承担责任向佳鑫公司作出的意思表示，但由于案涉协议已经解除，该份《借条》是一个新的意思表示。二、云端公司应承担双倍返还定金、赔偿给佳鑫公司造成的损失、支付违约金这三种形式的责任。本案中佳鑫公司所主张的三种责任形式并非是在同一份合同约定。《咨询服务协议》第一条第2点约定了定金条款，第二条第3点约定了赔偿损失；《借条》确认了应归还的款项数额、逾期归还的违约金。所以本案在法律适用方面存在一定的特殊性，具体如下:1.就定金来说，案涉协议约定了定金条款，佳鑫公司也足额支付该笔定金10万元给云端公司，故云端公司作为收受定金的一方未能按照协议的约定履行自己的义务，应双倍返还佳鑫公司支付的定金，一审法院以《借条》未载明定金条款即不支持定金诉求没有事实及法律依据。2.就本案的违约金与定金、赔偿损失同时适用来说，佳鑫公司主张违约金的依据是《借条》，并非是协议，该违约金条款不是协议双方在协议履行前就确认的违约责任承担方式，不适用《合同法》条款中违约金、定金只能择一适用的情形。本案亦不存在损失与违约金不能够同时适用的情况。《借条》中承诺了云端公司、谢素云应归还的教项(包含损失数额)，约定了还款方式，并且对未按照还款方式履行的违约金进行了约定，该违约金是针对《借条》中所包含的所有数项(包括损失)，而非是在《咨询服务协议》项下与赔偿损失条款并列存在的条款。从该份《借条》的出具时间、还款方式上可以看出，系经过云端公司、谢素云深思熟虑后予以确认的，该《借条》清楚载明了违约责任。三、谢素云应对云端公司的债务承担连带清偿责任。1.《借条》出具时谢素云为云端公司的唯一股东、法定代表人，二者在人格上具有高度的一致性、混同性，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，在本案资金往来中存在谢素云以自己的账户接收属于云端公司的资金、以自己账户中的款项偿还债务的情况，谢素云应举证证明自己的财产独立于公司的财产，否则应对云端公司的债务承担连带责任。2.谢素云提供的担保为连带责任保证担保而非一般担保。案涉《借条》并未提及在云端公司不能履行债务的时候由谢素云承担保证责任，而且已偿还的两笔款项共计10万元均是由谢素云支出的。

云端公司、谢素云共同辩称，一、《借条》是谢素云在被胁迫的情况下出具，违背了意思真实表示，是无效的，不能作为证据使用。1.谢素云出具的《借条》与云端公司无关，该《借条》并没有经过云端公司的盖章确认，也未经授权；2.谢素云出具的《借条》系无效的。《借条》中记载借款人是谢素云，但佳鑫公司或者林炳贵并未向谢素云支付借款，且该《借条》是佳鑫公司不断以报案胁迫谢素云出具的，违背了谢素云的真实意思，是无效的。二、云端公司已经按照合同约定履行了义务，不存在违约，无需承担任何违约责任，倒是佳鑫公司未按约定付款应承担违约责任。

上诉人云端公司、谢素云上诉请求：1.撤销原审民事判决，发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由佳鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。2019年7月31日，云端公司向一审法院提交了反诉状及证据，一审法院未处理云端公司的反诉，对证据也未组织质证，严重违反法定程序。二、一审判决认定基本事实不清、证据不足。1.云端公司依约完成了合同约定的内容，不存在违约。一审时云端公司提交的证据“与佳鑫公司的对接人洪先生的聊天记录”能够证明《咨询服务协议》签订后，云端公司按协议履行了义务，佳鑫公司未按照合同约定按通过顺序和人数依次付款，违约在先。佳鑫公司承诺会付尾款后又反悔，云端公司多次催讨未果。佳鑫公司系因政策变动导致业绩等不达标，无法继续申请相关资质，无需云端公司推荐的人才，故以各种借口要求云端公司返还其已支付的款项、配合办理人才转出手续，并以不支付尾款且不予归还证书胁迫云端公司签署《建造师借用承诺书》，无偿为佳鑫公司提供人才调进调出服务。现合同已到期，云端公司提供的人员还有26个注册在佳鑫公司处，佳鑫公司仍在使用拒不退还，应支付相应费用。2.本案借条是谢素云在诱导、要挟的情况下出具的，违背了其真实意思表示，且未经云端公司盖章确认，是无效的，不能作为证据使用。佳鑫公司或者林炳贵并未向谢素云支付借款，一审判决谢素云承担还款责任是错误的。3.佳鑫公司主张损失60000元，但未提供证据予以证明。

佳鑫公司辩称，1.一审判决没有违反法律程序，谢素云、云端公司提起反诉的时间是2018年7月31日，是在一审开庭近2个月之后才提出的，明显超出了法定期限，一审不受理合法有据，其逾期提交证据，是拖延诉讼程序，浪费司法资源。2.云端公司并未按时足量提供相关人员的资料，在佳鑫公司数次发函要求其履行义务时，也没有提出任何异议。3.云端公司陈述借条是在胁迫的情况下写的，与事实不符。谢素云作为完全民事行为能力人，应对其签署的文件承担相应的法律后果，佳鑫公司并没有实施任何胁迫行为，只是运用法律武器维护自身的合法权益。4.佳鑫公司主张的损失合法有据，双方在借条中对损失的数额进行了明确，该损失是佳鑫公司在履行协议过程中产生的费用。综上所述，请求法院驳回云端公司与谢素云的上诉请求。

佳鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令云端公司立即返还佳鑫公司款项328000元及双倍定金200000元；2.判令云端公司承担给佳鑫公司造成的损失60000元及违约金（以490000元为基数，自2019年1月31日起直至实际还款之日止按月利率2%的标准计算的违约金，暂计至起诉之日约为14700元）；3.判令谢素云对云端公司的上述债务承担连带清偿责任；4.判令云端公司、谢素云承担本案的诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：佳鑫公司与云端公司于2018年2月1日，签订咨询服务协议，协议约定佳鑫公司需向云端公司支付云端公司推荐人才费+咨询服务费790000元费用20%，因佳鑫公司目前有两项资质在申报，资质系统……。甲方支付乙方定金100000元，年后云端公司将工程师审批材料和岗位提供给甲方，甲方支付首付款余款58000元。同时约定违约责任，如佳鑫公司违约，云端公司有权解除本合同，拒绝退还甲方已经支付的任何费用，并要求甲方赔偿损失。如云端公司违约，佳鑫公司有权解除本合同，要求乙方退还已经收取的费用和佳鑫公司代云端支付的费用，并要求乙方赔偿损失；佳鑫公司于2018年2月6日向云端公司汇款100000元、佳鑫公司于2018年3月9日向云端公司汇款248000元、林炳贵于2018年4月20日向谢素云转账179910元。佳鑫公司于2018年9月14日向云端公司发出通知函，通知云端公司收到本函之日起[三]日内履行未履行的义务。佳鑫公司委托天衡联合律师事务所张梦洋律师于2018年9月28日向云端公司发出天衡律函泉字第2018-0430号律师函，通知如下内容：1.佳鑫公司正式与云端公司解除《咨询服务协议》；2.请求云端公司返还已收取的费用、支付违约金同时应配合将相关人员手续、证件调离。谢素云作为保证人向佳鑫公司出具借条一份，借条上内容中含有承诺还款期限，及借款人，被借款人，及相关账号信息及款项汇入时间及金额等信息。

另查明福州云端企业管理有限公司于2018年1月31日变更为***端企业管理有限公司，***端企业管理有限公司法定代表人于2019年3月1日由谢素云变更为余真发。

一审法院认为，佳鑫公司与云端公司签订《咨询服务协议》不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗合法有效，双方应遵守协议条款，违约方应当承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同；佳鑫公司已于2018年9月14日向云端公司发出通知函通知其三日内履行合同义务，并于2018年9月28日发出律师函告知解除协议，赔偿损失、配合将相关人员手续、证件调离，云端公司、谢素云对律师函及邮寄情况真实性合法性均无异议，且未对该函件作出相关回复，故一审法院对该律师函予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。佳鑫公司已对履行付款义务提供相应的银行转账凭证作为证据佐证，而云端公司未提供相应的证据证明其已按协议履行义务，故一审法院确认云端公司已构成违约，应按协议承担违约责任。佳鑫公司提供的借条中载明有：借款人谢素云、被借款人福建省佳鑫建设工程有限公司、2018.3.9+248000公对公、2018.2.6+100000公对公、2018.4.20+180000/3651/林炳贵、应还款528000元，60000元、违约利息年利息24%、以上还款没在规定期限落实到位按以上年利息赔偿并由佳鑫公司向我追拆等内容，结合该案借条中的涉及的金额为2018.3.9+248000“公对公”与佳鑫公司提交2018年2月6日银行付款回单信息一致，2018.2.6+100000公对公与佳鑫公司提交2018年2月6日付款回单信息一致，2018.4.20+180000/3651/林炳贵与佳鑫公司提交2018年4月20日汇款电子回单中付款人一致，金额不一致，佳鑫公司提交补充回答说明，其拟付款180000元，但云端公司告知扣除佳鑫公司代垫应由其承担的某个证件注销需花费90元后将剩余179910元转入，该主张符合行业交易习惯一审法院予以确认，故认定该借条与本案具有关联系。“以上还款没在规定期限落实到位按以上年利息赔偿并由佳鑫公司向我追拆”结合本案认定“拆”字系笔误，根据《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。故认定谢素云应对借条中的还款承担一般担保责任。

佳鑫公司已自认谢素云已履行借条中承诺还款期限第一期，故一审法院予以确认支持，借条中违约利息为年利息24%符合法律规定予以确认支持，佳鑫公司在庭审中明确在违约金与损失中选择损失，故其主张云端公司赔偿损失60000元予以支持，请求违约金（以490000元为基数，自2019年1月31日起直至实际还款之日止按月利率2%的标准计算的违约金，暂计至起诉之日约为14700元）不予支持。借条系对债务的确认，佳鑫公司主张的返还双倍定金200000元不予支持，故应当确认云端公司尚欠428000元（528000元扣除已偿还100000元）。

一审判决：一、云端公司于判决生效之日起十日内向佳鑫公司返还428000元及损失60000元；二、谢素云对上述债务承担一般还款保证责任；三、驳回云端公司其他诉讼请求。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，佳鑫公司提交的汇款流水证明谢素云于2018年12月5日向林炳贵转账支付30000元，于2019年1月2日转账支付70000元；企业信用信息公示报告证明案涉业务发生时，谢素云系云端公司唯一股东、法定代表人。对上述两份证据的真实性和证明对象本院予以确认。云端公司提交的人才证书、执业印章、注册网网站截图、聊天记录等，证明云端公司在服务协议签订后有陆续履行合同义务，为佳鑫公司提供相关人才，但无法证明完全依约履行合同义务；与佳鑫公司对接人洪先生的聊天记录及方文杰的证人证言可以证明谢素云有向佳鑫公司催讨尾款，但无法证明谢素云系受胁迫而签署《建造师借用承诺书》及借条的；官网下载申报材料、建设厅官网公示信息、官网截图体现的网络信息无法证明云端公司主张的证明内容；相关聊天记录无法体现佳鑫公司有意阻止云端公司履行合同义务；阮超的证明不具备法定的证据形式要件，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院另查明，谢素云于2018年12月6日出具借条一份，载明借款人：谢素云；被借款人/单位：佳鑫公司；应还总额/总借款528000元、60000元，其中60000元佳鑫公司主张系双方协商确定的损失赔偿数额；承诺还款时间期限为2018年12月30日内到位10万元、2019年1月30日内再到位10万元、2019年6月30日内再到位39万元；违约利息为年利息24%；备注以上还款没在规定期限落实到位按以上年利息赔偿并由佳鑫公司向谢素云追诉。2018年12月5日谢素云向林炳贵转账支付30000元，于2019年1月2日转账支付70000元。

本院认为，关于佳鑫公司解除权的行使问题。佳鑫公司与云端公司签订的《咨询服务协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同义务。云端公司提供的证据不足以证明其已依约全面履行了合同义务，故佳鑫公司经催告后于2018年9月28日向佳鑫公司发出律师函解除了案涉服务协议于法有据。

关于借条的性质问题。案涉服务协议履行期间，谢素云系云端公司的唯一股东及法定代表人，其于2018年12月6日以借条的方式对案涉服务协议解除后双方权利义务进行了书面确认，效力及于云端公司，佳鑫公司亦对该借条内容予以认可，故该借条名为借条，实为佳鑫公司与云端公司对案涉协议权利义务进行的结算和清理，双方在协议解除后对云端公司应返还的款项金额、返还期限、损失金额、违约利息等方面达成一致的意思表示。云端公司与谢素云关于该借条是谢素云在诱导、胁迫下出具的无效借条的抗辩，缺乏证据支持，本院不予采纳。

关于定金、损害赔偿、违约金的适用问题。2018年12月6日佳鑫公司与谢素云之间对案涉服务协议解除问题进行了清结，就云端公司退还已收取的费用及损害赔偿方面作出明确约定，则原服务协议中的定金罚则不再适用。另外，借条中还约定了未按时还款的违约利息，则佳鑫公司有权向云端公司主张自逾期之日2019年1月31日起以欠款428000元为基数计算的逾期付款利息。综合考虑讼争合同履行情况、双方过错程度以及实际损失等因素，本院认为按照年利率24%的标准计收逾期付款违约金已可实现既充分保护守约方利益，又对违约方进行适当惩罚的目的，故对佳鑫公司关于损害赔偿60000元的主张亦不予支持。

关于谢素云担保责任承担问题。借条载明的是还款未在规定期限落实到位则佳鑫公司可向保证人谢素云追诉，该表述中的未按期还款不能理解为对确实无力偿还借款的客观能力的约定，而仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，故谢素云应对本案欠款及违约利息承担连带还款责任。

关于一审程序问题。云端公司在一审辩论终结后才向一审法院邮寄反诉申请及相关证据材料，一审法院不予受理反诉及未组织质证的行为并无不当。

综上所述，佳鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；云端公司和谢素云的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1737号民事判决；

二、***端企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向福建省佳鑫建设工程有限公司支付428000元及及逾期付款违约金（以428000元为基数，按年利率24%的标准，自2019年1月31日起计至还清款项之日止）；

三、谢素云对上述债务承担连带清偿责任；

四、驳回福建省佳鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9827元，由福建省佳鑫建设工程有限公司负担1887元，***端企业管理有限公司、谢素云共同负担7940；二审案件受理费9827元，由***端企业管理有限公司、谢素云共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　华

审判员　徐　晶

审判员　林星星

二〇二〇年二月五日

书记员　祝明星

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。